OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.10.2003 - 1 A 2338/01 -
Tatbestand
Der am .. .. .... geborene Kläger ist Richter am Finanzgericht in .... . Nach seiner zweiten juristischen Staatsprüfung im Jahre .... stand der Kläger bereits in den Jahren .... bis .... als Regierungsrat zur Anstellung im Dienst des beklagten Landes, aus dem er allerdings .... auf eigenen Antrag entlassen wurde. Nach einer Promotion im Jahre .... und nach Ablegung der Steuerberaterprüfung im Jahre .... wurde er zum Richter auf Probe ernannt und dem Geschäftsbereich des Präsidenten des Finanzgerichts in .... zugewiesen. Am .. . .... . .... wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Richters auf Lebenszeit zum Richter am Finanzgericht ernannt. Vom .. .. .... bis zum .. .. .... war er von dort aus an den Bundesfinanzhof abgeordnet worden, wo er als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einem Senat tätig war. Danach kehrte er an das Finanzgericht in .... zurück und wurde dort seit dem .. . .. .... dem .. . Senat zugewiesen.
Der Vorsitzende des .. Senats, der Vorsitzende Richter am Finanzgericht R., äußerte sich unter dem .. . .. .... gegenüber dem Präsidenten des Finanzgerichts .... über Befähigung und Leistung des Klägers in schriftlicher Form und schloss mit der Einschätzung, Fähigkeiten und Leistungen des Klägers seien als "erheblich über dem Durchschnitt" zu beurteilen.
Der Präsident des Finanzgerichts .... erstellte über den Kläger unter dem .. . .. . .... zum Stichtag .. . .. .... auf dem Vordruck "Personal- und Befähigungsnachweisung" für die vorvergangenen vier Jahre eine dienstliche Regelbeurteilung. Diese schließt mit der Gesamtnote "erheblich über dem Durchschnitt".
Am .. . .. . .... fand auf Wunsch des Klägers wegen dieser Beurteilung ein Gespräch mit dem Präsidenten des Finanzgerichts statt, in dessen Verlauf der Kläger ausweislich des von dem Präsidenten gefertigten Vermerks ausgeführt hat, in dem Senat herrsche ein Klima wie am Polarkreis, ohne jede Mitmenschlichkeit, was er - der Kläger - so noch nicht erlebt habe. Der Vorsitzende sei unfair, der Ton unerhört, schroff und rüde. Der Vorsitzende erinnere ihn an einen Feldwebel auf dem Kasernenhof. Der Kläger bat zudem, zum nächstmöglichen Zeitpunkt einem anderen Senat zugewiesen zu werden. Der Präsident verlangte vom Kläger, ihm die letzten 20 Verfahrensakten zu benennen, in denen der Kläger als gemäß § 79a Abs. 3 FGO konsentierter Berichterstatter Urteile verfasst habe. Eine von dem Kläger darauf hin erstellte Liste mit 21 Aktenzeichen wurde zum Beurteilungsheft genommen.
Unter dem .. . .. . .... verfasste der Präsident des Finanzgerichts einen Vermerk, in dem er sich mit der Beurteilung des Klägers befasste und neben der Erwähnung von dem Kläger günstigen Umständen eine Reihe von Mängeln aufzeigte. Zum Teil ging der Präsident auf konkrete Mängel der richterlichen Arbeit ein, ohne allerdings die einschlägigen Akten in dem Vermerk zu benennen. Der Vermerk schloss mit dem Ergebnis, dass
"sich die mengenmäßigen Leistungen durch die getroffenen Feststellungen zur Arbeitsweise und Qualität der Ergebnisse relativieren, so daß keine bessere Beurteilung als "erheblich über dem Durchschnitt" in Betracht"
komme. Der Inhalt des Vermerks soll dem Kläger am .. . .. . .... mündlich eröffnet worden sein. Der Präsident teilte dem Kläger weiter mit, der Wechsel in einen anderen Senat sei aus rechtlichen Gründen erst zum .. . .. . .... möglich. Am .. . .. . .... fand ein weiteres Gespräch im Beisein des Vizepräsidenten statt.
Am .. . .. . .... legte der Kläger Widerspruch gegen die Beurteilung ein und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Er sei in Verkennung der atypischen schlechten Rahmenbedingungen im .. . Senat aufgrund unzureichender Tatsachengrundlage beurteilt worden. Der Vorsitzende des .. . Senats habe einen in fachlicher und persönlicher Hinsicht auch dem Präsidenten seit Jahren bekannten unzumutbaren Umgangsstil gepflegt, der ihn - den Kläger - als Person, die fachliche Zusammenarbeit innerhalb des Spruchkörpers und nicht zuletzt die über ihn erstellte Beurteilung negativ beeinflusst habe. Dies wird unter Benennung einzelner Vorkommnisse und Personen umfassend ausgeführt. Im Kern hieß es, der dienstliche Umgang mit Herrn R. , der seit dem Jahre .... Vorsitzender Richter am Finanzgericht sei, habe seit jeher Schwierigkeiten bereitet. Ein Anfang .... dem Senat zugewiesener Proberichter sei von dem Vorsitzenden derart "zermürbt" worden, dass der Proberichter nach sechs Monaten in die Finanzverwaltung zurück gekehrt sei. Nachdem sich kein auf Lebenszeit ernannter Richter gefunden habe, der mit Herrn R. habe zusammen arbeiten wollen, seien dem .. . Senat immer wieder Proberichter zugewiesen worden, die mit Ausnahme eines später dem .. . Senat dauerhaft angehörenden Richters allesamt endgültig oder zumindest in diesem Senat gescheitert seien. Ein anderer Richter kraft Auftrages habe das von einem früheren Richter gefertigte und von dem Vorsitzenden abgezeichnete, jedoch nicht weiter verwendete Votum neu abschreiben lassen und als eigenes Votum ausgegeben. Der Vorsitzende habe es als falsch verrissen und den Richter unter anderem der "Hinterfotzigkeit" bezichtigt, nachdem ihm dieser die Hintergründe offen gelegt habe. Mit einer weiteren Proberichterin sei es zu derartigen Schwierigkeiten gekommen, dass Herr R. sie über einen längeren Zeitraum aufgefordert habe, in eigenen Verfahren keine Sitzungen mehr durchzuführen. Auch gegenüber einem danach dem .. . Senat zugewiesenen Richter habe es an der erforderlichen Gesprächsbereitschaft und Kollegialität gefehlt. Dieser Richter habe insbesondere auch den rüden Umgangston des Vorsitzenden bemängelt. Im Anschluss an Gespräche mit dem Präsidenten und Präsidiumsmitgliedern sei diesem Richter ein Wechsel des Senats angeboten worden. Er habe es jedoch vorgezogen, in die Finanzverwaltung zurück zu kehren. Der von dem Vorsitzenden R. gepflegte Umgangston sei auch gegenüber den Prozessvertretern verschiedener Finanzämter sowie gegenüber Klägern wiederholt rüde, unangemessen und einschüchternd gewesen, teilweise sei es zu Beschwerden gekommen. Behördenvertreter hätten es etwa abgelehnt, überhaupt oder ohne Begleitung eines weiteren Vertreters vor dem Senat aufzutreten, und in einem Fall seien Vertreterinnen des Finanzamtes derart angegangen worden, dass diese den Tränen nahe gewesen seien. Auf eine in der mündlichen Verhandlung von Herrn R. gegenüber einer Klägerin abgegebene abfällige Äußerung habe ein ehrenamtlicher Richter seinerseits erwidert: "Mit Ihnen, Herr R. , ist es auch ein Kreuz". Der Vorsitzende habe ihn - den Kläger - im ...... gebeten, zum .. . .. . .... in den Senat zu wechseln. Er habe geglaubt, sich der Bitte trotz der ihm in Umrissen bekannten Probleme in diesem Senat zur Vermeidung von Nachteilen nicht verschließen zu können. Er sei davon ausgegangen, wie in seiner bisherigen richterlichen Zusammenarbeit etwa auftretende Schwierigkeiten bewältigen zu können. Der Präsident des Finanzgerichts habe ihm anlässlich der zuletzt anstehenden, hinsichtlich seiner Person mit dem Prädikat "erheblich über dem Durchschnitt" und damit schlechter als vom damaligen Vorsitzenden vorgeschlagen schließenden Regelbeurteilungsrunde versichert, er solle "im grünen Bereich" bleiben, dann werde er Vorsitzender Richter. Entsprechend dieser Ankündigung habe der Präsident seine fachlichen Leistungen, insbesondere die außergewöhnliche Zahl an Erledigungen unter angemessener Berücksichtigung der besonders schwierigen Situation im Senat anders - nämlich besser - würdigen müssen. Er - der Kläger - habe nämlich in der Folgezeit im .. . Senat im Wesentlichen die gleichen Schwierigkeiten erlebt wie die vorangegangenen Berichterstatter. Bereits anlässlich einer der ersten Sitzungsvorbereitungen sei es zu Differenzen gekommen, die den Vorsitzenden zu der Äußerung veranlassten, er - der Kläger - könne sich an eine Vorsitzende wenden, die die "Rächerin der Entrechteten" sei. Diese Vorsitzende habe bestimmten früheren Berichterstattern des .. . Senats Mut zugesprochen, wenn diese schikaniert worden seien. Ein anderer Vorsitzender - der jetzige Präsident des Finanzgerichts .... - habe sich in Kenntnis der Schwierigkeiten wiederholt nach seinem Wohlergehen erkundigt. Das Klima im Senat sei unter anderem aus der Bemerkung des Vorsitzenden abzulesen, "mein Berichterstatter lebt in der Furcht des Herrn". Es habe gerichtsweit verschiedene Bemerkungen über die Situation gegeben, dass etwa die im XX. Senat geleistete Arbeitszeit doppelt zähle und man im Gericht froh über jeden sei, der in diesem Senat arbeite, damit andere Richter davon nicht betroffen seien. Herr R. habe ähnliche Schwierigkeiten mit seinem früheren Vorsitzenden erlebt und verhalte sich gegenüber den ihm zugewiesenen Berichterstattern in gleicher Weise. Auch mit dem Präsidenten habe es Auseinandersetzungen gegeben, dieser habe am .. . .. . .... ihm gegenüber geäußert, der Vorsitzende R. sei gesund und er - der Präsident - könne dienstaufsichtlich nichts unternehmen, er werde ihn nicht Ios. Der Präsident habe ihn während des Beurteilungszeitraums zweimal zu sich gebeten und ihn gefragt, ob er es in dem Senat noch aushalten könne. Der von den Kollegen zum Teil als "Galeerensklave" bezeichnete Kläger habe es zur Vermeidung der unumgänglich immer wieder auch fachlich auftretenden Schwierigkeiten vorgezogen, als konsentierter Berichterstatter ohne den Senat zu arbeiten, was wegen der sich daraus ergebenden hohen Erledigungszahlen indirekt allgemein aufgefallen sei. Der Vorsitzende habe mit dem anderen Berichterstatter in weitest gehender ("symbiotischer") Eintracht die Inhalte der Senatsrechtsprechung bestimmt, wovon er - der Kläger - fachlich und persönlich im Grunde ausgeschlossen worden sei. Er habe sich oft mit anderen Kollegen beraten, um überhaupt Ansprechpartner zu haben. Er sei im Senat grundsätzlich überstimmt und seine fachliche Kompetenz nicht gewürdigt worden. Er habe trotz der vorgenannten Schwierigkeiten im gesamten Beurteilungszeitraum zu den erledigungsstärksten Richtern des Finanzgerichts .... gehört, was keine hinreichende Beachtung gefunden habe.
Der Präsident des Finanzgerichts leitete das Widerspruchsschreiben in Kopie dem Vorsitzenden mit der Bitte um Stellungnahme zu und zog seinerseits von dem Kläger im Beurteilungszeitraum bearbeitete Akten bei. Die insoweit angewendeten Auswahlkriterien und die Menge dieser Akten sowie deren konkrete Benennung - etwa deren Aktenzeichen - gehen aus dem Verwaltungsvorgang nicht hervor.
Der Vorsitzende Richter am Finanzgericht R. gab unter dem .. . .. . .... eine dreizehn Seiten umfassende Stellungnahme ab, die im Wesentlichen mit dem Ergebnis schloss, dass es in dem Senat keine besonderen Vorkommnisse und insbesondere keine für den Kläger belastenden oder gar unzumutbaren Arbeitsbedingungen gegeben habe, die bei der Beurteilung des Klägers hätten berücksichtigt werden müssen. Ferner sei mit Blick auf die gezeigten Leistungen die von ihm - dem Vorsitzenden - vorgeschlagene Note nur bei wohlwollender Betrachtungsweise gerechtfertigt gewesen. Der Kläger habe in schwierigeren Fällen vielfach die Voten so spät vorgelegt, dass eine Mitberichterstattung kaum noch möglich gewesen sei. Er habe als Vorsitzender die Voten auch nicht "verrissen", sondern oft andere Meinungen als der Kläger vertreten und von diesem nicht erkannte oder nicht behandelte Rechtsfragen angesprochen. Häufig und mit der Zeit zunehmend habe sich der Kläger zu seinen Einwänden und Anregungen nicht mehr sachlich geäußert und nur noch unbesehen sein Einverständnis mit der Meinung des Senats erklärt. Später habe der Kläger zu den ihm zugeleiteten Akten mit abgeänderten, ursprünglich von ihm verfassten Entscheidungsentwürfen geäußert, dass er die Änderungen nicht mehr lese und diese Akten ungelesen weiter leite. Gleichwohl habe er dem Kläger weiterhin die abgeänderten Entscheidungen zur Kenntnisnahme zugeleitet. Er habe zudem den Eindruck gewonnen, dass der Kläger den Voten des Mitberichterstatters beigetreten sei, sie aber zum Teil allenfalls oberflächlich gelesen habe. Lediglich in zwei Fällen sei es in Beratungen zu persönlichen Auseinandersetzungen gekommen, die allerdings jeweils vom Kläger ausgegangen seien. Er habe dem Kläger gegenüber wiederholt sein Verständnis geäußert, falls er den Senat verlassen wolle.
Der Stellungnahme des Vorsitzenden beigefügt war eine zusammenfassende vierseitige Notiz über ein am .. . .. . .... zwischen dem Mitberichterstatter und einem Vertreter des Finanzamtes .... geführtes Gespräch, in dem gegenseitig fachliche und persönliche Kritikpunkte erörtert worden sein sollen.
Der Präsident des Finanzgerichts .... wies den Kläger darauf hin, dass er in den von dem Kläger bearbeiteten Verfahren FG XXXX XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX festgestellte und im einzelnen benannte Mängel zum Gegenstand der Widerspruchsentscheidung machen wolle und gab Gelegenheit zur Stellungnahme.
Diese Stellungnahme wurde unter dem .. . .. . .... unter Wiederholung und Vertiefung der bisherigen Ausführungen abgegeben und ergänzend ausgeführt, die von dem Finanzamt .... hinsichtlich der Verfahren XXXX, XXXX, XXXX und XXXX gemäß dem Vermerk über das am .. . .. . .... geführte Gespräch erhobenen Vorwürfe sowie der von dem Finanzbeamten erhobene Vorwurf, durch das Gericht in einer mündlichen Verhandlung zu einem bestimmten prozessualen Verhalten quasi genötigt worden zu sein, beträfen allein den Vorsitzenden und den Mitberichterstatter. Darüber hinaus habe der Vorsitzende oftmals Rechtsansichten vertreten, die der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs vollständig widersprochen oder zumindest nicht ganz entsprochen hätten, während er, der Kläger, dieser Rechtsprechung in seinen Voten gefolgt sei. Er, der Kläger, sei zum Teil aufgefordert worden, zum Beweis seines Könnens gegen die ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs oder gegen die Beschlüsse dessen Großen Senates zu argumentieren. Die Senatsmitglieder hätten ihn - den Kläger - in einer Vielzahl von näher benannten Fällen auch entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs überstimmt oder hätten in diesem Sinne "Gegenvoten" verfasst, sodass ihm fachliche Diskussionen oft aussichtslos erschienen seien. Die Hausleitung habe in der Vergangenheit verschiedentlich vergeblich versucht, unter anderem gegen den von dem Vorsitzende gepflegten Umgangsstil vorzugehen. Vertreter des Finanzamtes .... hätten dem Präsidenten gegenüber die Bitte geäußert, die örtlichen Zuständigkeiten im Rahmen der Geschäftsverteilung derart zu berücksichtigen, dass der Senat für dieses Finanzamt nicht mehr zuständig sei. Ein Rechtsanwalt habe in einer Fachzeitschrift über das richterliche Verhalten in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht .... berichtet und erklärt, man werde dort vereinzelt regelrecht "vorgeführt". Der Vorsitzende habe sich darin wiedererkannt und im Kollegenkreis mit Stolz verbreitet, eine von ihm geleitete Verhandlung sei in dieser Zeitschrift beschrieben worden. Er, der Kläger, habe sich wiederholt vergeblich um ein klärendes Gespräch bemüht und auch darauf hingewiesen, dass er nicht R. s untergebener Beamter, sondern ein unabhängiger Richter sei. Im Anschluss an ein solches Gespräch habe auf dem Schreibtisch des Vorsitzenden ein Foto mit dem handschriftlichen Vermerk "Ich habe immer Recht" gelegen. Die Darstellung des Vorsitzenden, es habe sich um eine Postkarte mit der Aufschrift "Ich bin ganz meiner Meinung", die dieser für witzig gehalten und als Lesezeichen benutzt habe, sei falsch. Ebenso bleibe der Vortrag aufrecht erhalten, dass Herr R. eigenmächtig Urteile abgeändert habe. Es sei ihm - dem Kläger - nicht bekannt, welche Entwürfe ihm zum Zwecke einer etwaigen weiteren Beratung oder Zustimmung zu den Änderungen noch einmal zugeleitet worden seien. Richtig sei allerdings, dass Herr R. zu Beginn des Beurteilungszeitraums das persönliche Gespräch mit ihm gesucht habe, meist habe er ihn jedoch mit sogenannten Herrenwitzen unterhalten wollen, was ihn - den Kläger - gestört habe. Zur Substantiierung seines Vorbringens zu der fachlichen Zusammenarbeit in dem Beurteilungszeitraum führte der Kläger unter Darlegung von Einzelheiten mehr als fünfzehn Verfahren an, in denen die von ihm bereits beschriebenen Umstände - etwa: Entscheidungen gegen die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, haltlose Kritik an seinen Entscheidungsentwürfen usw. - aufgetreten oder erkennbar geworden seien.
Der Präsident des Finanzgerichts .... wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom .. . .. . .... zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die nochmalige Überprüfung des Sachverhalts sowie die abermalige Befragung des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht R. hätten keinen Anlass zur Änderung der Beurteilung ergeben. Der Kläger habe im Beurteilungszeitraum zwar gute Leistungen, aber keine Spitzenleistungen erbracht, die eine noch bessere Beurteilung als "erheblich über dem Durchschnitt" rechtfertigen könnten. Die Beurteilung sei auf die schriftliche Äußerung und ergänzende mündliche Berichte des Senatsvorsitzenden, aufgrund eigener Eindrücke sowie auf das Ergebnis der Sichtung verschiedener Akten gestützt.
Die gegen das Arbeitsklima im .. . Senat und gegen den Vorsitzenden R. erhobenen Einwände seien zumindest im Wesentlichen unzutreffend und rechtfertigten keineswegs die Annahme, dass dem Kläger im Rahmen der dienstlichen Beurteilung unzumutbare oder erschwerte Arbeitsbedingungen zugute zu halten wären. R. sei eine geachtete Richterpersönlichkeit, die von dem Kläger verzerrt dargestellt oder wahrgenommen werde. Er, der Präsident, habe schikanöses oder ungerechtes Verhalten des Vorsitzenden gegenüber Berichterstattern oder Verfahrensbeteiligten nicht feststellen können. Ihm seien die Person und die Eigenarten des Vorsitzenden aus vielen Gesprächen seit Jahren bekannt. Anhalt dafür, dass er unzumutbare Arbeits- oder Verhandlungsbedingungen schaffe, bestünden nicht. Dessen Verhalten gegenüber früheren Proberichtern sei nicht zu beanstanden. Es sei nicht ungewöhnlich, wenn sich Proberichter, oftmals erfahrene Beamte, dem neuen Amt und seinen Anforderungen nicht oder nicht sofort gewachsen sähen und schließlich gegebenenfalls von einem Laufbahnwechsel absähen. Er - der Präsident - habe die von dem Vorsitzenden vollständig aufbewahrten Voten der dem Senat früher zugewiesenen Richter auf Probe nebst den Anmerkungen des Vorsitzenden eingesehen und nicht ansatzweise erkennen können, dass mit den betreffenden Personen und deren Arbeiten unsachlich umgegangen worden wäre. Hinzu komme, dass keineswegs alle Berichterstatter über die Arbeitsbedingungen in diesem Senat geklagt hätten. Vielmehr seien zwei frühere Berichterstatter ihrerseits zu Vorsitzenden befördert worden, nachdem sie dort hervorragende Leistungen erbracht hätten. Das dienstliche Verhalten des Vorsitzenden gegenüber Verfahrensbeteiligten sei nicht zu beanstanden. Nachhaltige Verstimmungen habe es auch gegenüber dem Finanzamt .... nicht gegeben, vorübergehende Schwierigkeiten seien bereinigt worden. Die weiteren Ausführungen des Klägers, dass er - der Präsident - sich negativ über den Vorsitzenden R. geäußert und dem Kläger die Ernennung zum Vorsitzenden zugesagt habe, seien wahrheitswidrig.
Weiter hieß es, aus den im Widerspruchsverfahren beigezogenen Akten ergebe sich, dass dem Kläger zum Teil Fehler unterlaufen seien, die den von dem Vorsitzenden R. übermittelten Eindruck bestätigten, der Kläger sei den Anforderungen schwieriger Fälle nicht gewachsen. Darüber hinaus seien Fehler festzustellen, die für lückenhafte Rechtskenntnisse, Oberflächlichkeiten und eine nur flüchtige Arbeitsweise sprächen. In den Verfahren XXXXXXXX, XXXXXXXX und XXXXXXXX seien gravierende Unzulänglichkeiten in der richterlichen Tätigkeit festzustellen gewesen.
In dem seit dem .. . .. . .... wegen der Aussetzung der Vollziehung anhängig gewesenen Verfahren XXXXXXXXX habe der Kläger dem Senat seinen Beschlussentwurf erst im .. . .. . .... zugeleitet, nachdem dem Präsidenten die lange Verfahrensdauer durch eine Geschäftsprüfung aufgefallen sei.
Es könne dahin stehen, ob eine Votierung schon in den Jahren ..../.... möglich und erforderlich gewesen sei - wofür einiges spreche - oder ob die häufigen Fristverlängerungsanträge der Beteiligten einer früheren Sachentscheidung entgegen gestanden hätten. Jedenfalls nach Eingang des letzten Schriftsatzes der Beteiligten vom .. . .. . .... habe es einer unverzüglichen Bearbeitung des Eilverfahrens bedurft. Statt dessen seien über drei weitere Monate bis zur Vorlage eines Entscheidungsentwurfs vergangen, sodass das Verfahren über anderthalb Jahre anhängig gewesen sei. Dies widerspreche dem verfahrensrechtlichen Gebot einer Eilentscheidung, auch wenn es sich in der Sache um ein schwieriges Verfahren gehandelt habe. Damit dem Gericht auch in derartigen Fällen eine kurzfristige Entscheidung möglich und dem Antragsteller ein schneller Rechtsschutz garantiert sei, bedürfe es nur einer summarischen Prüfung unter Verwertung präsenter Beweismittel. Dass er - der Präsident - davon abgesehen habe, wegen der langen Verfahrensdauer dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen den Kläger einzuleiten, könne ihm bei der Beurteilung nicht zugute kommen. Dieses richterliche Verhalten stehe einer Spitzenbeurteilung entgegen, zumindest unter zusätzlicher Berücksichtigung nachstehender Umstände.
Auch im Verfahren XXXX seien Unzulänglichkeiten in der Arbeitsweise des Klägers festzustellen. Auf die Revision des Beklagten hin habe der Bundesfinanzhof mit Urteil vom .. . .. . .... eine Entscheidung des Finanzgerichts .... aufgehoben, das unter anderem eine Gewinnfeststellung für die Jahre 1978 bis 1982 zum Gegenstand gehabt habe. Die Sache sei wegen des Erfordernisses weiterer Sachverhaltsaufklärung an das Finanzgericht zurückverwiesen worden und sei dort am .. . .. . .... eingegangen. Der als Berichterstatter zuständige Kläger habe den Vorgang bis zum Ende des Jahres .... vollständig unbearbeitet gelassen und hätte im Hinblick darauf, dass es sich um ein Verfahren im zweiten Rechtszug gehandelt und der zugrunde liegende Streitzeitraum weit zurück gelegen habe, um den Fortgang der Sache bemühen müssen. Er habe alsbald mit der vom Bundesfinanzhof aufgegebenen Sachverhaltsaufklärung beginnen müssen, was über einen Zeitraum von anderthalb Jahren hinweg unterblieben sei. Zwar könne für die Beurteilung nur auf den Zeitraum bis zum .. . .. . .... abgestellt werden. Aus seinem Nichttätigwerden bis zu diesem Zeitpunkt ergebe sich aber ebenfalls schon ein für die Beurteilung relevantes Versäumnis. Soweit er seine Untätigkeit damit zu rechtfertigen versuche, dass er aus Gesprächen mit Beamten des Finanzamts von einer Verfassungsbeschwerde in diesem Verfahren gewusst habe und er auf diese Entscheidung gewartet haben wolle, müsse er sich im Rahmen der Beurteilung das Versäumnis vorhalten lassen, dies nicht aktenkundig gemacht zu haben. Er hätte diese außerhalb des Verfahrens gewonnenen Kenntnisse offiziell in das Verfahren einbringen und insbesondere den dortigen Kläger anschreiben müssen, um anschließend über ein Ruhen oder eine Aussetzung des Verfahrens zu entscheiden. Statt dessen habe der Kläger überhaupt nichts veranlasst. Er habe den Beteiligten zunächst nicht einmal mitgeteilt, dass sich das Verfahren aufgrund des Urteils des Bundesfinanzhofs im zweiten Rechtszug befinde. Darüber und über das Aktenzeichen (XXXX) habe er die Beteiligten erst mit Schreiben vom .. . .. . .... unterrichtet.
In dem Verfahren XXXXXXXX habe der Kläger unter Hinweis auf § 79a Abs. 3, 4 FGO anstelle des Senats durch Urteil entschieden, obwohl die Zustimmung des Beigeladenen nicht vorgelegen habe. § 79a Abs. 3, 4 FGO setze aber das Einverständnis aller Beteiligten, also auch das des Beigeladenen voraus. Der Kläger könne sein Versäumnis nicht damit entschuldigen, dass die Vorschrift seinerzeit relativ neu gewesen sei. Er - der Präsident - halte es auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes in keiner Weise für vertretbar, das Einverständnis des Beigeladenen aus dessen widerspruchsloser Hinnahme der Ladung zur mündlichen Verhandlung durch den Berichterstatter abzuleiten, zumal sich der Kläger von dieser Rechtsauffassung nicht habe leiten lassen. Da er bei den anderen Verfahrensbeteiligten ausdrücklich angefragt habe, ob sie mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle des Senats einverstanden seien, habe er entweder die Beteiligtenstellung des Beigeladenen verkannt oder die Einholung einer Einverständniserklärung insoweit vergessen. In jedem Fall handele es sich um einen schwerwiegenden Fehler, der dazu geführt habe, dass er das Urteil gefällt habe, ohne der gesetzliche Richter gewesen zu sein.
Über die dargelegten Umstände hinaus, die schon ausreichende Tatsachengrundlage seien, die Versagung einer Spitzenbeurteilung zu rechtfertigen, habe er - der Präsident - noch weitere Feststellungen getroffen.
Im Erörterungstermin vom .. . .. . .... (XXXX) sei den Beteiligten der Hinweis gegeben worden, dass eine Beiladung nach § 174 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 AO erforderlich sei, obwohl sich die Notwendigkeit der Beiladung aus § 60 Abs. 3 i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO ergeben habe. Eine Beiladung nach § 174 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 AO komme nur in Betracht, wenn ein Antrag oder eine Anregung des Finanzamts vorliege. Dazu sei aus der Prozessakte nichts ersichtlich, zumal es von dem Kläger hätte aktenkundig gemacht werden müssen. Dies sei nicht geschehen.
Im Verfahren XXXX habe der Kläger den im Ausland wohnhaften Beigeladenen aufgefordert, "gemäß § 142 FGO, § 174 ZPO" einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, obwohl § 174 ZPO im finanzgerichtlichen Verfahren nicht anwendbar sei. Die Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten ergebe sich für derartige Verfahren ausdrücklich aus § 53 Abs. 3 FGO. Der fehlerhafte Hinweis sei nicht damit zu rechtfertigen, dass § 174 ZPO in seinem Regelungsgehalt "weitgehend" mit § 53 Abs. 3 FGO übereinstimme.
Teilweise habe es der Kläger versäumt, bei der Abfassung von Urteilen die erforderlichen Angaben in den Rubrumsvordruck einzufügen. So sei es insbesondere im Verfahren XXXX unterlassen worden, die Namen der ehrenamtlichen Richter einzusetzen. Im Urteil zu XXXX sei die vorgedruckte Tenorierung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, die nur für den Fall der Klagestattgabe einschlägig sei, trotz Klageabweisung nicht gestrichen worden. Der Kläger könne sich dabei nicht darauf berufen, dass die Geschäftsstellen den Urteilsmantelbogen vorbereiteten. Die Vollständigkeit der Urteilsabfassung und insbesondere die Tenorierung fielen in den richterlichen Verantwortungsbereich.
Für die Richtigkeit der Behauptung des Vorsitzenden R., wonach der Kläger die Streitfälle zum Teil zu kurz vor dem bereits anberaumten Termin vorbereitet habe, sprächen verschiedene Terminsaufhebungen.
Im Verfahren XXXX sei am .. . .. . .... eine Ladung zur mündlichen Verhandlung auf den .. . .. . .... erfolgt. Da der Kläger erst nachträglich die Notwendigkeit der Ladung des Beigeladenen erkannte habe, sei dessen Ladung am .. . .. . .... nachgeholt und die mündliche Verhandlung auf den .. . .. . .... verlegt worden.
In der Sache XXXX sei die Ladung zum Erörterungstermin auf den .. . .. . .... am .. . .. . .... erfolgt. Zwei Tage vor dem anberaumten Termin sei dieser zum Zwecke weiterer Sachverhaltsaufklärung aufgehoben worden. Eine rechtzeitige Vorbereitung und eine frühzeitige Sachverhaltsaufklärung hätten dies entbehrlich gemacht. Aus der Akte sei außerdem nicht ersichtlich, ob die Beteiligten von der Terminsaufhebung - gegebenenfalls vorab telefonisch - überhaupt noch rechtzeitig Kenntnis erlangt hätten. Der Kläger hätte dies aktenkundig machen müssen.
Auch im Verfahren XXXX sei mit Verfügung vom .. . .. . .... zum Erörterungstermin auf den .. . .. . .... geladen worden. Auch dieser Termin sei mit Verfügung vom XX. XXXX XXXX aufgehoben worden. Es sei aus der Akte nicht ersichtlich, dass die Beteiligten rechtzeitig informiert worden wären. Am .. . .. . .... sei die Ladung zur mündlichen Verhandlung erfolgt, die eine Woche später zwecks weiterer - bereits früher möglicher - Sachverhaltsaufklärung wieder aufgehoben worden sei.
Im Verfahren XXXX sei zum Erörterungstermin für den .. . .. . .... mit Verfügung vom .. . .. . .... geladen worden. Der Termin sei aus nicht dokumentierten Gründen am .. . .. . .... telefonisch aufgehoben worden. Obwohl der Kläger in der Prozessakte vermerkt hatte, dass sich der Kläger-Vertreter vom .. . .. . .... bis .. . .. . .... in Urlaub befinde, habe er am .. . .. . .... zum .. . .. . .... geladen. Der Termin sei am .. . .. . .... wegen des Urlaubs auf Antrag aufgehoben worden.
Diese Mängel seien zwar - isoliert betrachtet - eher geringfügig, erlangten aber durch ihre Häufung eine quantitative und qualitative Relevanz und verstärkten den Eindruck, dass dem Kläger die berufliche Souveränität fehle, die für eine Spitzenbeurteilung erforderlich sei. Bei der Gewichtung der dargestellten Unzulänglichkeiten werde nicht übersehen, dass auch einem Richter mit einer Spitzenbeurteilung bei der täglichen Arbeit Fehler unterlaufen könnten, die gleichwohl seine Qualifikation nicht in Frage stellten. Dieser Toleranzbereich werde durch die Fehlleistungen des Klägers aber deutlich überschritten. Andererseits werde ihnen - bei wohlwollender Gesamtbewertung und unter Berücksichtigung der guten quantitativen Leistungen - kein solches Gewicht beigemessen, dass sie zu einer weiteren Abwertung führen müssten.
Am .. . .. . .... hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung seiner Rechtsauffassung, dass die von dem Präsidenten des Finanzgerichts abgegebene Beurteilung rechtswidrig sei, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte werfe dem Kläger zu Unrecht vor, er habe im Verfahren XXXX einen Beschlussentwurf erst im .... .... vorgelegt. Dieser Vorwurf berücksichtige nicht die Besonderheiten des Verfahrens und die Belastung des Klägers durch andere Verfahren, nachdem am .. . .. . .... ein Erörterungstermin stattgefunden habe. Nach dem Erörterungstermin hätten der Antragsteller und der Antragsgegner zuletzt unter dem .. . .. . .... schriftlich Stellung genommen. In der Folgzeit seien mündliche Verhandlungen des Senats zum .. . .. . ....,.. . .. . ...., .. . .. . ...., .. . .. . ...., .. . .. . .... und zum .. . .. . .... angesetzt gewesen, in denen Verfahren aus dem Dezernat des Klägers verhandelt worden seien. Er habe sich faktisch auch gezwungen gesehen, in die Sitzungen Verfahren einzubringen, zumal durchschnittlich schwierige Verfahren nach der am Finanzgericht .... allgemein üblichen Praxis möglichst binnen anderthalb Jahren erledigt werden sollen. Neben den Senatssitzungen habe der Kläger am .. . .. . .... eine mündliche Verhandlung als Berichterstatter und am .. . .. . .... einen Erörterungstermin durchgeführt. In der Sache XXXX sei zudem am .. . .. . .... von dem Vorsitzenden des Senats ein weiterer Erörterungstermin durchgeführt worden, der nicht zur Erledigung der Hauptsache geführt habe. Das Verfahren sei erst im .... .... abgeschlossen worden.
Der Vorwurf des Beklagten, der Kläger habe seine Prozessförderungspflicht verletzt, da er im Verfahren XXXX vor dem .. . .. . .... keine Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts getroffen habe, sei nicht vertretbar. Die Klägerin habe gegen die an das Finanzgericht .... zurück verweisende Entscheidung des Bundesfinanzhofs Verfassungsbeschwerde erhoben, wovon auch das beklagte Finanzamt unterrichtet gewesen sei. Es sei daher sachgerecht, zumindest aber vertretbar gewesen, weitere Sachaufklärungen bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zurückzustellen. Rechtlicher oder tatsächlicher Anlass, das Verfahren zum Ruhen zu bringen oder auszusetzen, habe entgegen der Rechtsauffassung des Präsidenten nicht bestanden. Auch gebe es keinen prozessualen Grundsatz, nach dem Verfahren nach einer Zurückverweisung vorrangig zu bearbeiten oder zu terminieren seien. Im Finanzgericht sei es nicht ungewöhnlich, dass Verfahren erst nach mehrjähriger Anhängigkeit zur Entscheidung anstünden.
Die Auffassung des Beklagten, in dem Verfahren XXXX habe die Zustimmung des Beigeladenen zur Entscheidung durch den Kläger als Berichterstatter nicht vorgelegen, sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15. Dezember 1998 (BStBl. II 1999, 300) aus heutiger Sicht zutreffend. Gleichwohl könne dem Kläger insoweit kein schwerwiegender Fehler vorgeworfen werden, weil bis zur Entscheidung des Bundesfinanzhofs ein konkludentes Einverständnis mit der Entscheidung durch den Berichterstatter für möglich gehalten worden sei und im Jahre .... keine Klarheit über die Voraussetzungen eines solchen Einverständnisses bestanden habe. So zeige die der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vorangehende Entscheidung des Finanzgerichts Düsseldorf, dass es dazu unterschiedliche Auffassungen gegeben habe.
Seine Auffassung, das konkludente Einverständnis dürfe angenommen werden, wenn in der Ladung darauf hingewiesen werde, dass die mündliche Verhandlung vor dem Berichterstatter durchgeführt werden solle und dass bei seinem Ausbleiben auch ohne den Beteiligten "verhandelt und entschieden werden" könne, sei nicht unvertretbar gewesen. Das Gesetz besage nicht, dass das Einverständnis schriftlich zu erteilen sei. Schweigen eines Beteiligten werde auch im Prozessrecht vielfach Erklärungswert beigemessen.
In Bezug auf das Verfahren XXXX beanstande der Beklagte auch zu Unrecht, der Kläger habe im Erörterungstermin eine unrichtige Rechtsgrundlage für die vorzunehmende Beiladung angegeben. Denn die für die Beiladung nach § 174 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 AO erforderliche Anregung des Finanzamts habe nicht gefehlt, sondern sei im Erörterungstermin geäußert und von ihm - dem Kläger - näher angesprochen worden. Die Anregung werde durch die Unterschrift des Terminsvertreters des Finanzamtes unter das Terminsprotokoll dokumentiert. Der Präsident berücksichtige zudem nicht, dass unterschiedliche Beiladungsvorschriften konkurrieren könnten.
Richtig sei, dass der Kläger in seiner Aufforderung an den Beigeladenen vom .. ./.. . .. . ....betreffend die Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten nicht die richtige Rechtsgrundlage angegeben habe. Die Aufforderung sei aber inhaltlich zutreffend gewesen.
Es sei nicht ersichtlich, wieso gerade er - der Kläger - die Verantwortung für das Fehlen der Namen der ehrenamtlichen Richter in dem Originalurteil des Verfahrens XXXX tragen solle, nicht aber der Vorsitzende und der weitere mitwirkende Berufsrichter. Im Finanzgericht .... sei es jedenfalls im 1. bis 3. und 5. bis 15. Senat allgemein üblich, dass die Geschäftsstelle die Namen der ehrenamtlichen Richter aus dem Terminsprotokoll übernehme und in die Urteilsausfertigungen einsetze, wie es auch in diesem Verfahren - korrekt - geschehen sei.
Ebenso sei hinsichtlich des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit verfahren worden. Viele Senate des Finanzgerichts XXXX sprächen überhaupt keine Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus. Auch in diesen Fällen werde dieser Passus im Vordruck zum Originalurteil durch den Richter nicht zwingend durchgestrichen. Daher sei der Vorwurf unberechtigt, im Urteil des Verfahrens XXXX die vorgedruckte Tenorierung nicht gestrichen zu haben. Nach der ständigen Übung im Finanzgericht XXXXXX übernähmen die Schreibkräfte bzw. die Beamten des gehobenen Dienstes die nicht durchgestrichene Formel über die vorläufige Vollstreckbarkeit von sich aus nicht in die Urteilsausfertigungen, wenn die Klägerseite unterliege. Auch hier sei so verfahren worden.
Die Annahme, der Kläger habe die Streitfälle zu kurz vor dem bereits anberaumten Termin vorbereitet, werde durch die im Widerspruchsbescheid genannten Beispiele nicht gestützt. Ihm nachteilige Feststellungen zur Terminierung griffen zudem in den Kernbereich der richterlichen Unabhängigkeit ein. Es sei im Rahmen der richterlichen Arbeit mit Blick auf die allgemeine Arbeitsbelastung nicht üblich, Verfahren vor der Terminierung bereits umfassend vorzubereiten. Vielmehr sei die Vorbereitung zu diesem Zeitpunkt auf eine kursorische Durchsicht der Akte beschränkt, wobei das Risiko einer etwaigen Vertagung mit Blick auf die allgemeine Arbeitsbelastung in Kauf zu nehmen sei.
Im Verfahren XXXX sei die Ladung des Beigeladenen zunächst versehentlich unterlassen, jedoch rechtzeitig nachgeholt worden. Dieses Versehen habe mit der Rechtzeitigkeit der Terminsvorbereitung nichts zu tun.
Im Verfahren XXXX habe es der Kläger lediglich unterlassen, die telefonisch erfolgte Erörterung und Terminsaufhebung aktenkundig zu machen. Ebenso sei im Verfahren XXXX der Erörterungstermin nach vorheriger telefonischer Rücksprache und im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten aufgehoben worden. Auch dies habe er nicht aktenkundig machen müssen. Der Erörterungstermin sei durch eine telefonische Besprechung ersetzt und der für den .. . .. . .... anberaumte Verhandlungstermin infolge dessen nach Rücksprache mit dem Senatsvorsitzenden aufgehoben worden. Dass sich aus einer sitzungsvorbereitenden Beratung neue Gesichtspunkte ergeben, die eine Verschiebung des Verhandlungstermins zweckmäßig erscheinen lassen, beruhe nicht notwendig auf unzureichender Vorbereitung.
In dem Verfahren XXXX habe er bei der Terminierung die Urlaubsabwesenheit des Prozessbevollmächtigten des Klägers übersehen. Auch dieses Versehen lasse nicht den Schluss zu, der Erörterungstermin sei zu spät vorbereitet worden.
Das vermeintliche Fehlen von Aktenvermerken über mit den Verfahrensbeteiligten geführte Telefonate sei seit seinem Dienstantritt im Jahre 1985 niemals beanstandet worden.
Die Wertungen des Beklagten, es lägen in einigen Verfahren "gravierende Unzulänglichkeiten in der richterlichen Tätigkeit" des Klägers vor, der Kläger sei "den Anforderungen schwierigerer Fälle häufig nicht gerecht" geworden, würden durch die von dem Beklagten angeführten Umstände aus den genannten Gründen nicht getragen. Die Feststellungen und Wertungen des Präsidenten seien vielmehr in vielerlei Hinsicht fehlerhaft, sodass die streitgegenständliche Beurteilung aufzuheben sei. Ferner habe es der Präsident des Finanzgerichts faktisch abgelehnt, sich die für eine gerechte Beurteilung erforderlichen Kenntnisse über die Arbeitsbedingungen des Klägers zu verschaffen. Insoweit hat der Kläger auf sein bisheriges Vorbringen Bezug genommen und ergänzend ausgeführt: Im Gespräch vom .. . .. . .... habe der Präsident über den Inhalt seines Vermerks hinaus geäußert, einen ersten Beurteilungsvorschlag des Senatsvorsitzenden diesem zurück gegeben zu haben, weil dieser noch viel schlimmer als der letztlich zu den Akten genommene Vorschlag gewesen sei. Der Gesprächsvermerk vom .. . .. . .... sei zudem unvollständig. Gesprächsgegenstand sei unter anderem die Zusage gewesen, dass der Kläger nach seiner Verwendung im XX. Senat eine Spitzenbeurteilung erhalten werde, mit der er Vorsitzender Richter werden könne. Ähnliche Zusagen seien auch anderen Richtern gemacht worden, diese seien allerdings auch eingehalten worden. Der Vizepräsident habe sich in dem Gespräch dahin gehend geäußert, mit dem Kläger müsse "Tacheles" geredet werden. Dem Präsidenten seien die Verhältnisse im XX. Senat zudem auch aus Gesprächen bekannt, die er mit dem Kläger im Beisein weiterer Richter auf seiner Geburtstagsfeier am .. . .. . .... oder .. . .. . .... geführt habe.
In der mündlichen Verhandlung vom .. . .. . .... hat der Präsident des Finanzgerichts wörtlich erklärt:
"Ich sichere dem Kläger hiermit verbindlich zu, die Personal- und Befähigungsnachweisung vom .. . .. . .... in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom .. . .. . .... bei künftigen, ihn betreffenden Personalmaßnahmen, insbesondere bei Beförderungen, nicht mehr, in welcher Form auch immer, zu berücksichtigen. Künftigen Beförderungsentscheidungen wird ausschließlich eine aktuell zu fertigende Bedarfsbeurteilung zugrundegelegt."
Der Kläger hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Finanzgerichts .... vom .. . .. . .... zu verpflichten, die Personal- und Befähigungsnachweisung vom .. . .. . .... aufzuheben und den Kläger erneut zu beurteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er ausführlich unter anderem zu der Arbeitssituation im Senat, zu der Person des dortigen Vorsitzenden und zu behaupteten Zusicherungen vorgetragen, dem Kläger nach dem "Durchleiden" der Arbeitssituation im .. . Senat eine zur Beförderung hinreichende Beurteilung zu fertigen. Dazu hat er im Kern ausgeführt, dass allein über die Chancen einer Beförderung gesprochen worden sei und er dem Kläger eine "Spitzenbeurteilung" in Aussicht gestellt habe, wenn er nur die entsprechende Leistung und Befähigung zeige. Gerade daran habe es jedoch gefehlt. Im Übrigen seien die Verhältnisse auch aus Sicht des Klägers nicht unzuträglich gewesen. Er sei anlässlich der Geschäftsverteilungen für die Jahre .... und .... befragt worden und habe keine Veränderungswünsche geäußert. Ein Richter sei im Verwaltungsverfahren zu der Frage gehört worden, ob er ein von dem Vorsitzenden bereits gebilligtes Votum nochmals vorgelegt habe und ob dieses "verrissen" worden sei. Der Richter habe sich aber nicht erinnern können, sodass nichts weiter zu veranlassen gewesen sei, insbesondere keine Zeugenvernehmung.
Zu dem Vorbringen des Klägers hinsichtlich der ihm vorgehaltenen Unzulänglichkeiten in der Bearbeitung von Verfahrensakten hat er - in der Reihenfolge der Erwähnung im Widerspruchsbescheid - ausgeführt:
Hinsichtlich des Verfahrens XXXX verkenne der Kläger wohl noch immer, dass es sich bei einem Verfahren wegen der Aussetzung der Vollziehung nach § 69 FGO um ein Eilverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handele und es nur einer summarischen Prüfung nach Aktenlage unter Verwertung der präsenten Beweismittel bedürfe. Es sei außergewöhnlich und auch mit der Schwierigkeit der Sache nicht zu rechtfertigen, dass bis zu einem entscheidungsvorbereitenden Erörterungstermin ein Jahr vergehe. Der Präsident habe es in seinem Widerspruchsbescheid zugunsten des Klägers offen gelassen, ob allein dies schon zu beanstanden sei. Der Vortrag des Klägers, er habe das Verfahren von .... .... bis .... .... nicht fördern können, weil andere Sachen für mündliche Verhandlungen und Erörterungstermine vorzubereiten gewesen seien, könne ihn nicht entlasten. Er habe unbeachtet gelassen, dass das Eilverfahren vorrangig vor normalen Klagesachen zu bearbeiten gewesen sei, insbesondere vor der Terminierung von erst kürzlich eingegangenen Klageverfahren. Er habe damit die falschen Prioritäten gesetzt und seine Arbeitskapazität für vorrangige Verfahren selbst blockiert. Allein dies stünde schon für sich gesehen einer besseren als der erfolgten Beurteilung entgegen.
Zu dem Verfahren XXXX hat er ausgeführt, es gebe zwar keinen prozessualen Grundsatz des Inhalts, nach dem Verfahren nach Zurückverweisung durch den Bundesfinanzhof im zweiten Rechtszug vorrangig zu terminieren seien. Gleichwohl werde man diese Verfahren im Hinblick auf die Gesamtdauer der Rechtshängigkeit nicht wie normale Neuverfahren behandeln dürfen. Jedenfalls dürfe ein solches Verfahren nicht über einen längeren Zeitraum unbearbeitet bleiben. Das Mindeste sei die ordnungsmäßige Mitteilung an die Beteiligten über die neuerliche Anhängigkeit beim Finanzgericht einschließlich der Benennung des neuen Aktenzeichens. Wenn der Kläger von einer Prozessförderung absehen wollte, etwa im Hinblick auf eine anhängige Verfassungsbeschwerde, hätte er dies durch Anschreiben der Beteiligten, durch die Anordnung des Ruhens des Verfahrens oder zumindest durch einen Vermerk aktenkundig machen müssen. Dies wäre insbesondere für den Vorsitzenden und etwaige Vertretungsfälle von Bedeutung gewesen.
In der Sache XXXX könne der Kläger die unterbliebene Einholung der Zustimmung im Sinne des § 79a Abs. 2, 3, 4 FGO vom Beigeladenen nicht mit einem Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 15. Dezember 1998 - VIII R 74/97 - entschuldigen und meinen, die Rechtslage sei bis zum Ergehen dieses Urteils unklar gewesen, sodass er die Nichteinholung der Zustimmung des Beigeladenen habe vertreten können. Im Verfahren XXXX habe es an jeglicher Erklärung des Beigeladenen gefehlt, die in diesem Sinne auslegungsfähig hätte sein können. Das bloße Schweigen einer im Termin zudem nicht anwesenden Privatperson als Willenserklärung zu werten, stelle einen fundamentalen Verstoß gegen allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze dar, dies umso mehr, wenn das Schweigen zum Anlass genommen werde, den verfassungsrechtlich garantierten Spruchkörper zu wechseln. Es könne auch mit Blick auf die auf dem Protokoll geleistete Unterschrift des Finanzamtsvertreters im Erörterungstermin nicht unterstellt werden, dass das Finanzamt die Beiladung nach § 175 Abs. 4, 5 AO angeregt oder beantragt habe.
Zu den Verfahren XXXXX und XXXX hat der Präsident ergänzend erläutert, dem Kläger sei im Widerspruchsbescheid nicht der Vorwurf gemacht worden, für die unvollständige Ausfüllung des Urteilsvordrucks allein verantwortlich gewesen zu sein. Auch der Vorsitzende und der Mitberichterstatter hätten dies nicht übersehen dürfen, was an der Verantwortung des Klägers jedoch nichts ändere. Es werde nicht ausgeschlossen, dass vereinzelt auch andere Richter oder Senate in den Urteilen das Rubrum und den Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht immer korrekt ausformulierten bzw. die nicht einschlägigen Passagen im Vordruck unkorrigiert ließen. Es werde aber dem Vortrag widersprochen, dies sei Übung am Finanzgericht XXXX. Er, der Präsident, habe sich stichprobenartig davon überzeugt, dass andere Richter und Senate insoweit sorgfältig und vollständig arbeiteten.
Die Umladungen sowie die nachträgliche Beiladung zeigten, dass die Sachen bei der Terminierung nicht - wie erforderlich - sorgfältig vorbereitet gewesen seien. Im übrigen verkenne der Kläger, dass im Anschluss an verfahrensrelevante Telefonate Aktenvermerke notwendig seien. Diese sei nicht in das Belieben des Berichterstatters gestellt, sondern zum Zwecke der Dokumentation erforderlich. Es müsse aus der Akte nachvollziehbar sein, dass eine Terminaufhebung erfolgt sei und auf welche Weise und wann die Beteiligten darüber in Kenntnis gesetzt worden seien.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom .. . .. . .... ergangenem Urteil, den Beteiligten am .. ./.. . .. . .... zugestellt, als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht die von dem Präsidenten des Finanzgerichts in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung mit dem Ergebnis gewürdigt, dass es an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung der Beurteilung vom .. . .. . .... in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom .. . .. . .... fehle.
Mit der von dem Senat mit Beschluss vom .. . .. . .... zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass die von dem Präsidenten des Finanzgerichts in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung das klägerische Rechtsschutzinteresse nicht entfallen lasse. Diese auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrige Erklärung habe zudem eine Änderung der angegriffenen dienstlichen Beurteilung bewirkt. Die bei künftigen Personalentscheidungen vermeintlich nicht mehr zu berücksichtigende Beurteilung verliere ihre originäre Bedeutung und Berechtigung, Grundlage einer am Leistungsgrundsatz orientierten Auswahlentscheidung zu sein. Sie genüge damit nicht mehr ihrem aus § 104 LBG NRW und § 4 LRiG NRW ersichtlichen gesetzlichen Zweck.
Im Übrigen nimmt der Kläger auf sein bisheriges Vorbringen Bezug, das von dem Verwaltungsgericht aufgrund seiner unzutreffenden Rechtsauffassung, die Klage sei unzulässig, nicht mehr gewürdigt worden sei.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Finanzgerichts .... vom .. . .. . .... zu verurteilen, die den Kläger betreffende dienstliche Beurteilung des Präsidenten des Finanzgerichts .... vom X.. . .. . .... aufzuheben und ihn, den Kläger, für den Zeitraum vom .. . .. . .... bis zum .. . .. . .... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verteidigt er das angefochtene Urteil und trägt ergänzend im Wesentlichen nur vor, die angegriffene Beurteilung sei aus den bereits genannten Gründen rechtmäßig.
In der mündlichen Verhandlung hat der Präsident des Finanzgerichts das Rechtsschutzinteresse des Klägers mit dem Vorbringen in Abrede gestellt, der Kläger werde voraussichtlich auch im Falle der erneuten Beurteilung kein besseres Prädikat als "erheblich über dem Durchschnitt" erreichen. Zudem gebe es mit Blick auf die bestehende Konkurrenzsituation bei dem Finanzgericht .... selbst bei einer unterstellten, nunmehr mit dem Prädikat "hervorragend" schließenden Neubeurteilung für den Kläger keine realistischen Aussichten, die von ihm erstrebte Beförderung zum Vorsitzenden Richter am Finanzgericht zu erreichen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Neun Bände Personalakten und Verwaltungsvorgänge sowie auszugsweise gefertigter Kopien aus verschiedenen Verfahrensakten des Finanzgerichts ....) ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die form- und fristgerecht begründete Berufung hat in der Sache Erfolg.
Die Klage ist nicht wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig. Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht abgegebenen sinngemäßen Erklärung des Präsidenten des Finanzgerichts ...., die streitige Beurteilung werde bei künftigen Personalauswahlentscheidungen keine Verwendung mehr finden, vielmehr werde erforderlichenfalls anlassbezogen eine neue Beurteilung erstellt, lässt das schutzwürdige Interesse an der begehrten gerichtlichen Sachentscheidung nicht entfallen. Der Kläger erstrebt mit seiner (Leistungs-) Klage eine erneute Regelbeurteilung zum Stichtag .. . .. . .... für den Zeitraum vom .. . .. . .... bis zum .. . .. . .... mit dem Ziel der Verbesserung seiner Gesamtbeurteilung. Durch die für den Dienstherrn abgegebene Erklärung des Präsidenten des Finanzgerichts hat der Kläger sein so umschriebenes Klageziel nicht erreicht. Jene Erklärung enthält namentlich keine Regelung, welche die Durchsetzung des Rechts auf fehlerfreie Beurteilung mit Hilfe des Gerichts als nunmehr nicht weiter nötig erscheinen lassen könnte. Sie ist - wie in dem Beschluss des Senats über die Zulassung der Berufung vom .. . .. . .... näher dargelegt - insbesondere nicht geeignet, die erstrebte (Neu) Beurteilung als überflüssig, weil zwecklos, erscheinen zu lassen. Die von dem Kläger in diesem Verfahren erstrebte verbesserte Beurteilung wäre - sollte sie allein noch nicht hinreichen, aussichtsreich mit dem Ziel der Beförderung an einem künftigen Personalauswahlverfahren teilzunehmen - zumindest der Ansatz und die Grundlage für die Plausibilisierung einer Leistungsentwicklung sowie einer denkbaren weiteren Leistungssteigerung, auch wenn für ein künftig anstehendes Auswahlverfahren nach der Erklärung des Präsidenten eine Bedarfsbeurteilung erstellt werden sollte. Denn im Beurteilungswesen der Justiz stellt das Überspringen einzelner Noten und Notenstufen noch mehr als in anderen Geschäftsbereichen und Ressorts eine Ausnahme dar, sodass der denkbaren Abänderung einer einzelnen Beurteilung, sei es gegebenenfalls auch nur um eine Zwischenstufe, Bedeutung zukommt. Mit Blick auf die zuletzt erreichte Bewertung - "erheblich über dem Durchschnitt" - steht nämlich grundsätzlich nicht die im Verfahren wiederholt genannte Spitzenbeurteilung - "hervorragend" -, sondern die Bewertung "erheblich über dem Durchschnitt (obere Grenze)" in Rede. Eine Spitzenbeurteilung käme auch als Anlassbeurteilung in aller Regel erst dann in Betracht, wenn die zuvor genannte Bewertungsstufe bereits erreicht wäre, daran fehlt es bisher. Zudem bestand im Geschäftsbereich der Justiz seit geraumer Zeit die vereinbarungsgemäße Übung, bei Leistungsgleichstand von Bewerbern um ein Beförderungsamt der bisherigen Leistungsentwicklung vorrangig vor anderen Hilfskriterien den Ausschlag gebende Bedeutung beizumessen. Dazu waren in erster Linie die bisherigen dienstlichen Beurteilungen heran zu ziehen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 1994 - 12 B 2650/93 - m.w.N.
Mit der Erklärung des Präsidenten des Finanzgerichts ist dem Begehren des Klägers, dass über ihn für den fraglichen Zeitraum eine erneute Beurteilung unter Vermeidung der von ihm näher dargelegten Rügen erstellt werde, in keiner Weise entsprochen worden. Dies gilt umso mehr, als der Präsident nicht etwa die ihrerseits rechtswidrige - Zusicherung gegeben hat, über den Kläger aus Anlass eines Personalauswahlverfahrens eine mit einem besseren Ergebnis als die angegriffene Regelbeurteilung schließende Anlassbeurteilung abzugeben. Vielmehr ist es zumindest ein Nebenzweck der von dem Präsidenten abgegebenen Erklärung, dass die angegriffene Beurteilung Bestand haben und lediglich ihre Verwendbarkeit als Grundlage personalrechtlicher Entscheidungen ausgeschlossen sein soll. Darüber hinaus ergibt sich aus der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200 und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202
dass frühere dienstliche Beurteilungen auch für künftige Verwendungs- und Auswahlentscheidungen von Rechts wegen von Belang bleiben, selbst wenn die entgegen stehende (rechtswidrige) Verwaltungspraxis des Dienstherrn dahin gehen sollte, vorangegangene frühere Beurteilungen bei anstehenden Verwendungs- und Auswahlentscheidungen generell nicht mehr heranzuziehen. Daran vermag auch, wie das Bundesverwaltungsgericht zur entgegen stehenden Verwaltungspraxis ausdrücklich ausgeführt hat, der Dienstherr nichts zu ändern. Frühere Beurteilungen stellen insbesondere nicht bloße Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar und sind jedenfalls bei aktuellem Leistungsgleichstand von Bewerbern zwingend vor etwaigen Hilfskriterien heranzuziehen. Diese Grundsätze sind, wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Februar 2003
vgl. BVerwG - 2 C 16.02 - a.a.O.,
nochmals unterstrichen hat, für den Dienstherrn nicht disponibel, sodass die Heranziehung früherer Beurteilungen im Rahmen des tatsächlich und rechtlich Möglichen vor der Anwendung von etwaigen Hilfskriterien geboten ist. Allein die Erklärung, den Kläger für den in Rede stehenden Zeitraum erneut unter Aufhebung der streitigen Beurteilung vom .. . .. . .... beurteilen zu wollen unter Beachtung der gerügten Rechtsfehler, besser noch die Erklärung, den Kläger erneut beurteilen zu wollen und dabei zumindest das Gesamturteil "erheblich über dem Durchschnitt (oberer Bereich)" auswerfen zu wollen, wäre geeignet gewesen, die erstrebte gerichtliche Entscheidung als unnötig erscheinen zu lassen. Derartige Erklärungen liegen aber offensichtlich nicht vor.
Fehlendes Rechtsschutzinteresse des Klägers lässt sich auch nicht aus den von dem Präsidenten des Finanzgerichts in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Gründen herleiten. Der Kläger hat in dem gegebenen Zusammenhang - unbeschadet der von dem Präsidenten im Vorgriff auf eine erneute Beurteilung geäußerten Einschätzung- einen vom Ergebnis der Beurteilung selbst nicht abhängenden Anspruch darauf, rechtsfehlerfrei und unter anderem nach gleichen Maßstäben sowie aufgrund sachlich berechtigter Wertungen beurteilt zu werden. Die weiter gehende Frage, ob er mit einer dies berücksichtigenden (rechtmäßigen) Beurteilung am Ende mit Aussicht auf Erfolg an einem Personalauswahlverfahren teilnehmen kann, ist insoweit ohne Bedeutung. Rechtlich geschützt ist das Interesse des Klägers, dass nur die von ihm erstrebte rechtsfehlerfreie Beurteilung als (ergänzende) Grundlage einer am Leistungsgrundsatz orientierten Personalauswahlentscheidung dienen kann.
Die zulässige Klage ist auch begründet.
Der Erfolg der Klage ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon aus dem Umstand, dass der Präsident des Finanzgerichts vor dem Verwaltungsgericht die oben bereits gewürdigte Erklärung abgegeben hat. Wesensmerkmal jener Erklärung ist es gerade, dass die abgegebene Beurteilung Bestand haben und nicht durch eine neue beanstandungsfreie Beurteilung ersetzt werden, lediglich ihre Verwendung zum Nachteil des Klägers nicht erfolgen soll. Ein Anspruch auf Beurteilung besteht aber nur hinsichtlich einer, nicht zweier Beurteilungen für den nämlichen Beurteilungszeitraum. Für die Durchsetzung des Anspruchs auf beanstandungsfreie Beurteilung wesentliche Voraussetzung ist dagegen die Beseitigung der alten, angeblich fehlerhaften Beurteilung, zu der der Präsident des Finanzgerichts mit seiner Erklärung aber gerade nicht bereit war. Seiner Erklärung kann deswegen nicht der Sinngehalt entnommen werden, die in Rede stehende Beurteilung sei wie ein Nullum anzusehen. Für die erstrebte Neubeurteilung für den fraglichen Zeitraum bestünde aber ohne die Aufhebung der streitigen Beurteilung kein Anlass und keine rechtliche Begründung.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Aufhebung der über ihn abgegebenen dienstlichen Beurteilung. Er braucht sie nicht hinzunehmen, weil sie in mehreren Teilen rechtswidrig ist und sich nicht ausschließen lässt, dass sich jeder dieser Rechtsfehler auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt hat.
Vgl. zum rechtlichen Maßstab nur beispielhaft: OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 3438/00 -, OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00.OVG -, RiA 2001, 258. (sich der Beurteilungsfehler "auf das festgestellte Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung ausgewirkt haben kann.")
Demgemäß ist das angefochtene Urteil zu ändern, der Widerspruchsbescheid aufzuheben und der Beklagte zur Aufhebung der dienstlichen Beurteilung sowie zur erneuten Beurteilung zu verurteilen.
Rechtsgrundlage der dienstlichen Beurteilung sind § 4 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes (LRiG NRW) und § 104 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes (LBG NRW). Danach dienen Beurteilungen - ebenso wie bei Beamten - dem Zweck, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Richter festzustellen. Nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung sollen allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde Vorgesetzte ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob der Richter den vielfältigen - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des ihm übertragenen Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem ein Beurteilungsspielraum zu, sodass dienstliche Beurteilungen verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auf die Klärung der Fragen zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, all gemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 06. August 2002 - 2 BvR 2357/00 -, ZBR 2003, 31, Beschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, DÖD 2003, 82, BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200 und vom XX. Februar 2003 - 2 C 16.02 - DÖD 2003, 2002, OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -.
Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie ihrerseits mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen.
Gemessen an diesen Maßstäben entspricht die über den Kläger zum .. . .. . .... abgegebene Regelbeurteilung den formellen Erfordernissen. Sie ist in Anwendung der gemäß § 4 Abs. 1 LRiG NRW i.V.m. § 104 Abs. 1 LBG NRW erlassenen Beurteilungsrichtlinien (Allgemeine Verfügung - AV - des Justizministeriums NRW vom 20. Januar 1972 - JMBI. NRW S. 38 - in der Fassung der Verfügung vom 08. November 1974 - JMBI. NRW S. 278 -) von dem Präsidenten des Finanzgerichts .... als Dienstvorgesetzten (vgl. Abschnitt II Nr. 1 der AV) unter Verwendung des in Abschnitt II Nr. 2 der AV vorgeschriebenen Vordrucks Nr. 195 ("Personal- und Befähigungsnachweisung") erstellt worden. Beurteilungsanlass war der Umstand, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Richter von Gesetzes wegen unter anderem in regelmäßigen Zeitabständen zu beurteilen sind, die die oberste Dienstbehörde festlegt. Stichtag für die hier in Rede stehende Regelbeurteilung war der XX. XXXXX XXXX, wobei der Beurteilungszeitraum die zuvor vergangenen vier Jahre umfasst (Abschnitt I N r. 1 c), N r. 3. a) der AV).
Im Übrigen enthält die über den Kläger zum .. . .. . .... abgegebene Regelbeurteilung vom .. . .. . .... welche in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom .. . .. . .... zur Überprüfung ansteht, im Ergebnis mehrere Verletzungen des Rechts des Klägers auf fehlerfreie Regelbeurteilung, von denen jede für sich allein eine Aufhebung der Beurteilung und die Verurteilung zur erneuten Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts rechtfertigt.
1. Die angegriffene Beurteilung beruht auf unzureichenden tatsächlichen Grundlagen und ist durch eine fehlerhafte Gewichtung der Beanstandungen gekennzeichnet, die sich aus der Aktenprüfung des Präsidenten des Finanzgerichts ergeben haben. Sie ist bereits aus diesem Grunde aufzuheben.
Es liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn zu entscheiden, worauf er im einzelnen sein Gesamturteil stützt. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Der Dienstherr kann - und im Bestreitensfall: muss - die von ihm abgegebenen Werturteile bei der Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung, im Widerspruchsverfahren und grundsätzlich auch noch im Verwaltungsstreitverfahren näher erörtern und konkretisieren. Der Präsident des Finanzgerichts ist jedoch nicht so vorgegangen. Er hat die von ihm abgegebenen Werturteile ausweislich seiner Erwägungen im Widerspruchsbescheid nicht allein auf Wertungen mit nur beispielhaften und nur illustrierend aufgegriffenen Tatsachen gestützt. Er hat die Beurteilung vielmehr unter anderem tragend damit begründet, dass die Durchsicht verschiedener von dem Kläger bearbeiteter Verfahren Beanstandungen ergeben habe und hat daraus die von ihm vorgenommenen Wertungen abgeleitet. So hieß es sinngemäß, der Kläger könne wegen der in drei bestimmten Verfahren festgestellten Mängel seiner Arbeitsweise schwierigere Fälle häufig nicht zufriedenstellend bearbeiten, wie es auch der Vorsitzende R. angenommen habe. Die Mängel böten bereits eine ausreichende Tatsachengrundlage, die die Versagung einer besseren Beurteilung als "erheblich über dem Durchschnitt" rechtfertige.
Eine so begründete Beurteilung ist bereits rechtsfehlerhaft, wenn die betreffenden Tatsachenfeststellungen - nicht notwendig alle - gemessen am Beurteilungszweck unzureichend oder ihrerseits sogar unzutreffend sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Präsident hat die von dem Kläger bearbeiteten und in der Beurteilung verwerteten Akten bereits fehlerhaft ausgesucht und gewichtet. Er durfte in Übereinstimmung mit dem Gebot, dass die Beurteilung möglichst auf eigenen Eindrücken des Beurteilers beruhen soll (vgl. Abschnitt III Nr. 2 der AV), Akten beiziehen und sich die für eine Beurteilung notwendigen Kenntnisse über den zu beurteilenden Richter selbst verschaffen. Es ist in diesem Zusammenhang schon wegen der Vielzahl der von einem Richter im maßgebenden vierjährigen Zeitraum bearbeiteten Verfahren - in Rede stehen hier rund 850 Erledigungen, womit der Kläger jedenfalls mengenmäßig über Jahre hinweg zu den Spitzenkräften des Finanzgerichts .... gehörte - nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn nur ein geringer Teil dieser Akten beigezogen und für die Beurteilung verwertet wird. Die Festlegung der Anzahl und die Auswahl der Akten liegt grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des Beurteilers.
Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 18. August 1992 - 1 WB 106.91 -, BVerwGE 93, 281, OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 12 A 1975/88 -, NWVBI. 1992, 171.
Allerdings darf die Auswahl nicht bereits von Beginn an ungeeignet sein, dem Zweck der Akten als Erkenntnisquelle genügen zu können. Die Beurteilung darf sich, auch wenn Verfahren mit besonderen Eigenschaften - etwa wegen ihres Schwierigkeitsgrades - ausgesucht werden, namentlich nicht nur auf einen Teil des Aufgabengebietes beschränken. Sie darf außerdem nicht nur über einen Teil des zu beurteilenden Sachverhaltes Auskunft geben. Der Beurteiler muss vielmehr den gesamten Tätigkeitsbereich des zu Beurteilenden in den Blick nehmen, wobei es seiner Bewertung obliegt, ob bereits die festgestellten Befunde hinreichend umfassend und aussagekräftig sind oder ob etwa die ausgesuchten Akten erst durch eine auch die übrige Tätigkeit des Richters in den Blick nehmende Gesamtschau und eine ausgleichende Gewichtung verwertbar sind. Dieser Akt der Beurteilung und Gewichtung muss in der abgegebenen dienstlichen Beurteilung oder in den im Verwaltungsverfahren ergangenen, die Beurteilung modifizierenden oder ergänzenden Bescheiden nachvollziehbar dargestellt sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 12 A 1975/88 -, a. a.0.
An alledem fehlt es. Der Präsident des Finanzgerichts hat den Kläger im Widerspruchsverfahren aufgefordert, die zwanzig letzten Verfahren vorlegen zu lassen, in denen der Kläger als sogenannter konsentierter Berichterstatter streitig entschieden hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Insoweit ist ein objektivierter Auswahlmaßstab benannt, der nicht sachwidrig erscheint und einen in seinem Gewicht nicht völlig unbedeutenden Teil der von dem Kläger abschließend bearbeiteten Verfahren betrifft. Die Liste ist dem Präsidenten vorgelegt, die Akten sind beigezogen worden.
Zweifel an der Rechtmäßigkeit des weiteren Vorgehens des Präsidenten ergeben sich allerdings schon aus dessen Vermerk vom .. . .. . ...., nach dessen Inhalt der Präsident nicht näher benannte Akten eingesehen und verwertet haben will. Es werden konkrete Fehler des Klägers bei der Aktenbearbeitung, insbesondere auch in der Rechtsanwendung und in der richterlichen Arbeits- und Vorgehensweise benannt, ohne dass ansatzweise erkennbar würde, um welche Akten es sich handeln soll. Dies ist aufgrund der Tatsache, dass im Übrigen konkret bezeichnete Akten verwertet worden sind und mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG und unter Berücksichtigung der von dem Kläger zu den Verfahren im Übrigen vorgebrachten sachlichen Einzelheiten und Rechtfertigungen fragwürdig, wobei sich allerdings weder feststellen noch ausschließen lässt, ob die so ermittelten und begründeten Wertungen des Präsidenten im Rahmen der Beurteilung und des Widerspruchsverfahrens Verwendung gefunden haben oder nicht. Dies kann deswegen im Ergebnis offen bleiben.
Die weitere Aktenauswahl ist nämlich bereits deshalb rechtswidrig und macht ihrerseits die gesamte Aktenauswahl, die Sammlung von Beanstandungen und das darauf gegründete Werturteil seinerseits rechtswidrig, weil sie entgegen den oben dargelegten Grundsätzen nicht den gesamten Tätigkeitsbereich des zu beurteilenden Richters in den Blick nimmt und bereits im Ansatz keine abwägende Bewertung erkennbar ist, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen die beigezogenen Akten aussagekräftig und repräsentativ für Leistung und Befähigung des Klägers sein könnten. Sollte die Benennung der eingesehenen Akten bewusst nur Teilaspekte im Leistungsbild des zu Beurteilenden aufzeigen, fehlte es an Feststellungen, aus welchen Gründen die ausgesuchten Akten im Rahmen der Gesamtbeurteilung das ihnen beigemessene Gewicht erhalten haben. Dies hätte insbesondere Darlegungen dazu erfordert, in welchem gewichtenden Verhältnis die beanstandeten Bearbeitungen zu denjenigen stehen, die unbeanstandet geblieben sind. Ohne Ausführungen hierzu ist die vorgenommene "Deckelung" des Gesamturteils nicht nachvollziehbar; insbesondere reicht es insoweit nicht aus, der Gesamtmenge der Erledigungen pauschal relativ geringe sachliche Mängel tragend gegenüber zu stellen, wie dies hier geschehen ist. Es ist deswegen davon auszugehen, dass die Auswahl im Sinne einer Mängelliste unzulässig negativ selektierend mit dem Ziel erfolgt ist, dem Kläger beanstandungswürdige Fehlleistungen vorhalten zu können, die einer besseren Beurteilung entgegen stehen sollen. Bestätigt wird dies durch das Vorbringen des Präsidenten des Finanzgerichts bzw. des Personaldezernenten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, man hätte die Liste der Fehlleistungen des Klägers unschwer fortsetzen können und sich auf eine Auswahl an kritikwürdigen Leistungen beschränkt. Eine Auswahl im Sinne der Abarbeitung einer Mängelliste oder eines Suchens von weiteren Fehlern, um das bereits gefundene Beurteilungsergebnis "halten" zu können, wird den aufgezeigten Anforderungen jedoch in keiner Weise gerecht und ist ihrerseits fehlerhaft. Sie ist unzulässig auf das Beurteilungsergebnis zielgerichtet und zeichnet eine negative Bewertung bereits vor. Umgekehrt unterläge es den gleichen Bedenken, sich etwa allein auf besonders gelungene Bearbeitungen zu stützen und die gebotene Gesamtschau des Leistungsbildes auf diese Weise einzuschränken. Unbeschadet dessen fehlt es jedenfalls auch vollständig an einer Benennung des Auswahlmaßstabes sowie einer Gewichtung und Wertung der beigezogenen Akten in Bezug auf die im Beurteilungszeitraum insgesamt bearbeiteten sonstigen Verfahren.
Von der Liste der Akten, die der Kläger auf Anforderung des Präsidenten vorgelegt hat und die nach objektiven Kriterien zusammen gestellt worden ist, hat im weiteren Verfahren lediglich eine Akte - XXXX - erkennbar Beachtung gefunden. Sie ist im Widerspruchsbescheid - wie darzulegen sein wird, im Ergebnis zu Recht - mehrfach als Beispiel kritikwürdiger Leistungen verwertet worden. Die weiteren, konkret benannten anderen Akten fanden allerdings ohne jede Begründung keinerlei Erwähnung mehr. Aus dem Widerspruchsbescheid sowie den zum Teil auch als Erläuterung dieses Bescheides zu verstehenden Schriftsätzen des Beklagten ist nicht erkennbar geworden, dass insoweit zumindest eine abstrakt gehaltene Gewichtung vorgenommen worden wäre. Es wird vielmehr wiederholt nur ausgeführt, dass der große Umfang der von dem Kläger im Beurteilungszeitraum erzielten Erledigungen anerkennenswert sei, der Arbeit wegen der benannten Fehlleistungen aber insgesamt die für eine bessere Beurteilung erforderliche Qualität fehle. Herangezogen und benannt sind acht von 847 erledigten Verfahren. Damit hat der Präsident des Finanzgerichts einen vergleichsweise kleinen Teil - rund ein Hundertstel - des klägerischen Pensums negativ bewertet und diesem Teil damit ein besonderes, nach den erkennbaren Umständen, d.h. wegen des Fehlens der erforderlichen gewichtenden Beachtung des gesamten Leistungsbildes nur als übermäßig zu bewertendes Gewicht gegenüber dem nicht erkennbar näher untersuchten und bewerteten übrigen Teil der abschließend bearbeiteten Verfahren beigemessen. Einen plausiblen Grund für diese Gewichtung hat er nicht angegeben. Darüber hinaus ist mangels einer solchen Gewichtung und Benennung der Maßstäbe davon auszugehen, dass der Präsident des Finanzgerichts allein beanstandungswürdige oder zumindest nicht vollständig fehlerfrei bearbeitete Akten seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, während andererseits auch nicht festgestellt oder unterstellt werden kann, dass die von ihm nicht erwähnten oder nicht angeforderten Akten als beanstandungslos bearbeitet gelten sollten oder in irgendeiner Weise der Sache nach in den Blick genommen worden sind. Der Präsident hat dem Kläger im Widerspruchsverfahren Gelegenheit zur Anhörung gegeben und - mit einer Ausnahme - von ihm selbst ausgesuchte Verfahren benannt, die er zum Gegenstand der Widerspruchsentscheidung machen wolle. Der Kläger hat eine Reihe von - aus seiner Sicht im Senat aus verschiedenen Gründen streitig gewesenen - Akten unter Benennung von Einzelheiten (u.a. XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX) genannt und zu den von dem Präsidenten genannten Verfahren und Bewertungen im Einzelnen sachlich Stellung genommen. Zwei Verfahren (XXXX und XXXX) wurden entgegen der Ankündigung des Präsidenten im Widerspruchsbescheid ebenso wie alle von dem Kläger benannten Akten nicht verwertet, ohne dass dies begründet worden wäre.
Die Sachverhaltsfeststellungen und die Gewichtung erweisen sich damit auch deshalb als defizitär, weil unbeschadet einer etwaigen inhaltlichen Würdigung nicht erkennbar wird, warum die von dem Kläger als Beleg für seine Arbeitsbedingungen im Beurteilungszeitraum benannten Akten neben den von dem Präsidenten herangezogenen Akten nicht ergänzend beigezogen worden sind oder zumindest deren Nichtberücksichtigung begründet und gewürdigt worden wäre. So hat etwa der Kläger im Widerspruchsverfahren Einzelheiten aus der Zusammenarbeit im Senat sowie konkrete Verfahren benannt, in denen der Vorsitzende R. und der Mitberichterstatter in der von ihm als "symbiotisch" empfundenen Eintracht Recht gesprochen und - insoweit unter Überstimmung des Klägers - wiederholt bewusst gegen die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entschieden haben sollen. Von ihm - dem Kläger - sei Gleiches verlangt worden, wenn er etwa im Einklang mit alten (die Rede ist von aus dem Keller geholten uralten Akten) und "überholten" Rechtsansichten des Vorsitzenden ein Votum gegen einschlägige Entscheidungen des Bundesfinanzhofs oder gar des Großen Senats des Bundesfinanzhofs habe fertigen sollen um so zu zeigen, was er "könne". Dass diese substantiiert vorgetragenen und für die Bewertung der fachlichen Qualifikation und der Leistungen des Klägers sowie die Charakterisierung der Arbeitsbedingungen des Klägers nicht von vornherein unbedeutsamen Gesichtspunkte in die Überprüfung und Gewichtung einbezogen worden wären, ist nicht erkennbar. Von dem Präsidenten im Widerspruchsbescheid erwähnt worden sind lediglich solche Akten, die die Bewertung tragen sollen, dass der Kläger schwierigere Fälle nicht zufriedenstellend bearbeiten könne und seine Arbeitsweise verschiedene Unzulänglichkeiten aufweise, sodass eine bessere Gesamtbeurteilung keinesfalls in Betracht komme. Bereits im Ansatz wird jedoch nicht erläutert, wie sich die im Beurteilungszeitraum von dem Kläger abschließend bearbeiteten 847 Verfahren zu den im Widerspruchsbescheid genannten Unzulänglichkeiten oder Kritikpunkten in acht Verfahren verhalten und wie die von dem Kläger im Verwaltungsverfahren vorzulegenden übrigen 19 bzw. 20 weiteren Akten sich ihrerseits zu diesen acht beanstandeten Akten verhalten. Es fehlt nach alledem die Berücksichtigung mehrerer für die Beurteilung offensichtlich wesentlicher Sachverhaltsteile, deren bewusste oder unbewusste Ausblendung die Sachverhaltswürdigung zwingend defizitär und notwendigerweise rechtswidrig sein lässt. Zugleich liegt hierin begründet, dass die vorgenommene Gewichtung der erfassten Sachverhaltsteile nicht auf einer korrekten Sammlung und Verwertung einschlägigen Datenmaterials beruht. Sie - die Gewichtung - ist wie die Sachverhaltsfeststellung und als deren Ergebnis selbst notwendig rechtswidrig.
2. Die Beurteilung ist aus einem weiteren - ebenfalls eigenständig tragenden - Grunde rechtswidrig. Der Präsident des Finanzgerichts durfte sich mit Blick auf die Arbeitsbedingungen des Klägers im Beurteilungszeitraum nicht auf die schriftliche und mündliche Stellungnahme des Vorsitzenden R. als für ihn maßgebende Erkenntnisquelle stützen. Er hat die von dem Kläger substantiiert dargelegten damaligen Verhältnisse im .. . Senat des Finanzgerichts .... nicht hinreichend gewürdigt, indem er die dort herrschenden (Arbeits-)Bedingungen trotz entgegenstehender deutlicher Anhaltspunkte ohne die gebotene nähere eigene Aufklärung als im Wesentlichen normal bewertet hat. Die von dem Kläger substantiiert dargelegten Verhältnisse im .. . Senat des Finanzgerichts ...., die im hier maßgeblichen Zeitraum hinsichtlich der durch den damaligen Vorsitzenden geprägten (Arbeits-)Atmosphäre herrschten, hätte er insbesondere nicht mit der sinngemäßen Begründung übergehen dürfen, ihm - dem Präsidenten - sei von erschwerten Arbeitsbedingungen und von schikanösem, ungerechtem Verhalten des Vorsitzenden nichts bekannt. Der Präsident hat insoweit einen Teil des beurteilungserheblichen Sachverhaltes bewusst oder unbewusst unbeachtet gelassen und damit darüber hinaus gegen den verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz, dass gleiche Beurteilungsmaßstäbe anzulegen sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 GG), verstoßen. Denn er hat es ausdrücklich abgelehnt in seine Bewertungen einzustellen, dass im Beurteilungszeitraum für den Kläger ungewöhnliche und belastende Arbeitsbedingungen geherrscht haben, obwohl dies gerichtsbekannt der Fall war. Dies gilt unabhängig von der im Rahmen der erneuten Beurteilung allein von dem Beurteilenden zu würdigenden Frage, in welchem Maße der Kläger und/oder der im Beurteilungszeitraum als Vorsitzender tätig gewesene Richter R. jeweils Grund oder Anlass von Auseinandersetzungen gewesen sind. Ebenso bedarf es der Feststellungen und der Würdigung des Beurteilenden, welche persönlichen Arbeitsbedingungen konkret bestanden haben, welche etwaigen Besonderheiten unter Berücksichtigung der Fürsorgepflicht gegebenenfalls noch hinzunehmen erwartet werden darf und welche Auswirkungen diese Besonderheiten auf die Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des zu Beurteilenden haben. Die Verneinung jeglicher - für das Beurteilungsergebnis relevanter - belastender Besonderheiten ist jedenfalls vorliegend beurteilungsfehlerhaft. Der Kläger hat bereits im Anschluss an die Eröffnung der beabsichtigten Beurteilung dem Präsidenten gegenüber plastisch geschildert, dass die Arbeitsbedingungen im Senat durch ein Klima wie am Polarkreis und durch fehlende Mitmenschlichkeit geprägt gewesen seien, was er - der Kläger - so noch nicht erlebt habe. Der Vorsitzende sei unfair, sein Ton unerhört, schroff und rüde. Der Vorsitzende erinnere im Umgang an einen Feldwebel auf dem Kasernenhof. Diese Äußerungen des Klägers sind in dem über das Gespräch aufgenommenen Vermerk des Präsidenten vom .. . .. . .... fast wörtlich, lebensnah und nachvollziehbar wiedergegeben worden und lassen keinen Zweifel aufkommen, dass der Kläger die vorgefundenen Bedingungen auch entsprechend erlebt hat und dass dieses Erleben im Kern auch zutreffend war. Zur näheren Begründung seines erst im .... .... - also nach dem Wechsel in einen anderen Senat - eingelegten Widerspruchs hat der Kläger immerhin mit detaillierten und nachvollziehbaren Einzelheiten ausführlich vorgetragen und die aus seiner Sicht bestehenden, von dem Präsidenten gemäß dem Gesprächsvermerk vom .. . .. . .... auch in diesem Sinne verstandenen Beeinträchtigungen im Beurteilungszeitraum näher dargelegt.
Mit Blick auf das durch den Kläger insgesamt umfassend, nachvollziehbar und lebensnah Vorgetragene bedarf es keiner weiteren Aufklärung, ob sich einzelne der geschilderten und von dem Präsidenten hinreichend bestrittenen Besonderheiten tatsächlich zugetragen haben. Namentlich die Frage, ob schriftliche Entscheidungen des Klägers oder von ihm als Berichterstatter erstellte Entscheidungen des Senats auch ohne seine Zustimmung oder ohne Abstimmung mit ihm in nicht nur völlig untergeordneten und unwesentlichen Teilen von dem Vorsitzenden eigenmächtig geändert worden sind, bedarf keiner weiteren Aufklärung, nachdem der Vorsitzende dem entsprechenden Vorbringen des Klägers in seiner Stellungnahme mit einer ebenso substantiierten Gegenbehauptung entgegen getreten ist. Denn der Kläger hat unter Benennung einer Vielzahl von Einzelheiten und unter Bezugnahme auf konkret dargestellte Vorgänge sowie unter Benennung von Namen betroffener Richterkollegen und von Vertretern verschiedener Behörden dargelegt, dass der Vorsitzende Richter R. nicht nur auf die Person des Klägers bezogen, sondern allgemein und bereits seit Jahren bestimmte Eigenarten im Umgang gezeigt hat, die von einer nicht ganz unbedeutenden Anzahl von Personen als sachlich und persönlich unangemessene Belastung oder gar als Zumutung empfunden worden sind. Der Kläger hat zudem plausibel und unter Beschreibung von Einzelheiten geschildert, dass und aus welchen Gründen diese Besonderheiten in der Person des Vorsitzenden im Finanzgericht .... verschiedenen Richterkollegen, einem Teil des Präsidiums und insbesondere auch dem damaligen Präsidenten und dem jetzigen Präsidenten selbst bekannt gewesen sind. Der damalige Präsident hatte den Kläger während des Beurteilungszeitraumes zweimal zu Gesprächen gebeten, deren Gegenstand unter anderem die Verhältnisse in diesem Spruchkörper gewesen sein sollen. Diesem Vorbringen ist der Präsident, der derartige Schwierigkeiten abstreitet, in keiner Weise entgegen getreten. Zudem hat der Kläger nachvollziehbar und unwidersprochen, teilweise auch durch das eigene Vorbringen des Präsidenten - erst im Klageverfahren - bestätigt ausgeführt, dass die Tätigkeit als Berichterstatter gerade in diesem Senat durchaus zu einer Beförderung zum Vorsitzenden Richter am Finanzgericht führen kann, wenn den dortigen besonderen Belastungen standgehalten werde. Benannt wurden insoweit zwei bewährte Richter, die im Anschluss an ihre Tätigkeit im XX. Senat befördert worden sein sollen. Dies knüpft an das ebenfalls substantiierte Vorbringen des Klägers an, der Präsident habe ihm anlässlich der zuletzt durchgeführten Regelbeurteilungsrunde für den Zeitraum .... bis .... mitgeteilt, er solle im grünen Bereich bleiben", dann werde er Vorsitzender. Unabhängig von der zwischen den Beteiligten im Einzelnen streitigen Frage, ob dies neben anderen Bemerkungen des Präsidenten von dem Kläger wie eine (förmlich und sachlich ersichtlich rechtswidrige) "Zusicherung" verstanden werden durfte, die durchstandene "Leidenszeit" in diesem Senat werde mit besseren Aussichten auf eine Beförderung oder sogar mit einer bestimmten Beurteilungsnote "belohnt", ist unzweifelhaft, dass bestimmte belastende fachliche und/oder persönliche Besonderheiten in dem Spruchkörper bestanden und auch allseits bekannt waren. Dies nicht nur punktuell näher zu beobachten und zu kontrollieren war bereits im Hinblick auf das aktenkundige Scheitern verschiedener Proberichter schon allein im Rahmen der dem Präsidenten als Dienstvorgesetzten obliegenden Fürsorgepflicht gegenüber den richterlichen Nachwuchskräften geboten, sodass die bloße, nicht durch Tatsachenvortrag untermauerte Bekräftigung, dass das Verhalten des Richters R. gegenüber früheren Proberichtern nicht zu beanstanden sei, nicht als substantiiertes Bestreiten gewertet werden kann. Der Kläger hatte zudem dem damaligen Präsidenten anlässlich einer Veranstaltung zu dessen Geburtstag im Jahre .... oder .... ausführlich über rund 20 Minuten hinweg über die aus seiner Sicht vorgefundenen belastenden Verhältnisse berichtet und konkrete Personen benannt, die an dem Gespräch teilgenommen haben sollen. Neben diesen, das Innenverhältnis im Spruchkörper und im Gericht betreffenden Umständen hat der Kläger auch zu der Außenwirkung des Vorsitzenden, etwa in mündlichen Verhandlungen, näher und unter Benennung zahlreicher Einzelheiten vorgetragen. Der Vorsitzende habe sich selbst bzw. eine von ihm geleitete Verhandlung in einem in einer Fachzeitschrift veröffentlichten Artikel, der unter anderem den schroffen Umgang mit vor dem Finanzgericht auftretenden Prozessvertretern zum Gegenstand gehabt habe, als einer der damit gemeinten Richter wieder erkannt und davon im Kollegenkreis mit einem gewissen Stolz berichtet. Prozessvertreter verschiedener Finanzämter hätten sich negativ über den Verhandlungsstil, der zumindest zum Teil durch einen rüden Umgang mit Beteiligten geprägt gewesen sei, geäußert. Gerade auch dem Präsidenten des Finanzgerichts gegenüber ist von Behördenvertretern die Bitte geäußert worden, die Geschäftsverteilung dahin gehend zu ändern, dass ein Auftreten vor dem .. . Senat jedenfalls für sie nicht mehr erforderlich sei. Einzelne Kläger und Prozessvertreter seien zudem derart unangemessen und beleidigend behandelt worden, dass allein dies mit Blick auf die bereits bekannten Gegebenheiten und unter Respektierung der richterlichen Unabhängigkeit bei objektiver Betrachtungsweise zumindest die Frage nach einer näheren sachlichen Aufklärung und Überprüfung durch den Präsidenten als Dienstvorgesetzten aufgeworfen haben müsste.
Der Präsident des Finanzgerichts hat dem so umrissenen und substantiierten, hier nur auszugsweise wieder gegebenen Vorbringen des Klägers seinerseits nichts Erhebliches entgegen gesetzt und sich im Wesentlichen auf nicht näher begründetes Bestreiten des klägerischen Vorbringens und nicht den Aussagegehalt treffendes Vorbringen beschränkt. Das wesentliche Vorbringen des Klägers gilt damit als unbestritten, sodass es insbesondere auch keiner von dem Beklagten anscheinend allein aufgrund seines bloßen Bestreitens oder nicht näher substantiierten Vorbringens für erforderlich gehaltenen umfangreichen Beweisaufnahme bedurfte, hier durch die angebotene zeugenschaftliche Vernehmung verschiedener Richter. Im Widerspruchsbescheid hat sich der Präsident im Wesentlichen wortreich, aber im Kern nur mit der Begründung gegen das klägerische Vorbringen gewandt, der Richter R. sei eine geachtete Richterpersönlichkeit, die von dem Kläger verzerrt dargestellt oder wahrgenommen werde. Er, der Präsident, habe auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Charakters des Vorsitzenden R. schikanöses oder ungerechtes Verhalten gegenüber Berichterstattern oder Verfahrensbeteiligten nicht feststellen können. Ihm seien die Person und die Eigenarten des Vorsitzenden aus vielen Gesprächen seit Jahren bekannt. Anhalt dafür, dass er unzumutbare Arbeits- oder Verhandlungsbedingungen schaffe, bestünde nicht. Auch dessen Verhalten gegenüber früheren Proberichtern sei nicht zu beanstanden. Dies wird unter Bezugnahme auf die Einsichtnahme des Präsidenten in von dem Vorsitzenden angeblich vollständig aufbewahrte Voten früherer Proberichter - es muss sich um die Voten der in der Zeit ab dem Jahre .... eingesetzten Proberichter handeln - näher ausgeführt. Dabei ist bereits nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Rechtsgrundlage die Aufbewahrung solcher personenbezogener Unterlagen nach erfolgtem Abschluss der jeweiligen Probezeit zulässig sein könnte und warum die Einsicht in Voten einen nachvollziehbaren, ernsthaft aussagekräftigen Einblick in tatsächliche und persönliche Arbeitsbedingungen geben kann. Warum insbesondere das Verhalten der auf Lebenszeit ernannten Berufsrichter gegenüber Proberichtern sowie etwaiges persönliches Fehlverhalten aus überarbeiteten oder berichtigten Voten erkennbar sein soll, ist objektiv nicht verständlich. Das von dem Kläger dargelegte unsachliche, angeblich auch schikanöse Verhalten des Vorsitzenden Richters R. wird durch die Einsichtnahme in Anmerkungen zu Voten, die aus Sicht des Präsidenten keinen Grund zu Beanstandungen gegeben haben sollen, in keiner Weise infrage gestellt. Voten oder Entscheidungsentwürfe dienen innerhalb eines gerichtlichen Spruchkörpers zum Teil als Lösungsvorschlag oder sind etwa auch vorläufig gemeinte Gutachten aus richterlicher Sicht, die eine geplante anschließende Beratung vorbereiten sollen. Sie dienen zum Teil aber auch als Vorschlag einer ohne weitere Beratung der beteiligten Richter in Aussicht genommenen Entscheidung, die im Falle des allgemeinen Einverständnisses gegebenenfalls auch im sogenannten Umlaufverfahren getroffen werden kann. Diese richterlichen Arbeitsergebnisse werden naturgemäß mit Korrekturen, Ergänzungen und sonstigen Anmerkungen der anderen Mitglieder des Spruchkörpers bis hin zur gesonderten schriftlichen Stellungnahme der Mitberichterstatter oder mit einem sogenannten Gegenvotum versehen, das mit Ausnahme der im verfassungsgerichtlichen Verfahren vorgesehenen Besonderheiten (vgl. § 30 Abs. 2 BVerfGG) ausschließlich der internen Willensbildung bzw. der Entscheidungsfindung dient und zwingend ein Internum bleiben muss. Wie und aufgrund welcher Anzeichen in diesem Zusammenhang aus Anmerkungen zu einem Votum auf einen unsachlichen und schikanösen Umgang innerhalb des Spruchkörpers geschlossen werden sollte, ist daher bereits kaum nachvollziehbar. Darauf hinweisende schriftliche Anmerkungen sind objektiv allenfalls in seltenen Ausnahmefällen, jedenfalls nicht im Regelfall ernsthaft zu erwarten. Die Sachverhaltsfeststellungen sind auch in diesem Punkt defizitär, was den Mangel fehlender, aber unter den gegebenen Umständen zwingend gebotener eigener Sachverhaltsfeststellungen des Beurteilers vertieft.
Zu dieser Pflicht allgemein: OVG NRW, Urteil vom 28. August 1980 - 12 A 2169/78 - DÖD 1980, 277 (278 f) und zur Berücksichtigung von "Spannungslagen" BVerwG, Beschluss vom 18. August 1992 - 1 WB 106.91 - BVerwGE 93, 281 (283).
Der Präsident hat etwa auch den von dem Kläger näher beschriebenen besonderen Fall eines Proberichters nicht gewürdigt, dessen Behandlung den Vorwurf der Willkür und der mangelnden Selbstbeherrschung des Vorsitzenden als wahrscheinlich berechtigt, zumindest aber nicht als abseitig erscheinen lässt und bereits im Tatsächlichen im Widerspruch zu der behaupteten eigenen Einschätzung des Präsidenten steht. So ist das bereits gebilligte Votum eines von dem Vorsitzenden offenbar geschätzten Berichterstatters von einem später tätig gewordenen Proberichter in der Akte vorgefunden, abgeschrieben und als eigenes Votum vorgelegt, dann aber von dem Vorsitzenden "verrissen" worden, wobei dieser die beschriebenen Hintergründe nicht kannte. Der Proberichter legte diese Hintergründe offen und wurde von dem Vorsitzenden der "Hinterfotzigkeit" bezichtigt. Dass der Vorsitzende diese sprachliche Entgleisung auf Vorhalt nicht als Teil seines Wortschatzes verstanden wissen will, bringt bereits nicht mit der eigentlich zu erwartenden Eindeutigkeit zum Ausdruck, dass er sich nicht wie vom Kläger beschrieben verhalten und geäußert hat. Das entsprechende Vorbringen des Klägers ist darüber hinaus durch schriftliche Äußerungen des betroffenen (Probe-)Richters in vollem Umfang bestätigt worden. Zugleich ist durch die bestätigenden schriftlichen Stellungnahmen des früheren Proberichters auch die Richtigkeit der zu dem Vorfall abgegebenen weiteren Erklärung des Präsidenten, seine eigenen Nachforschungen hätten kein greifbares Ergebnis gebracht, das er förmlich zu protokollieren auch nicht für Wert befunden habe, nachhaltig infrage gestellt worden. Wie der frühere Proberichter schriftlich selbst erklärt hat, wurde er im Beisein eines anderen Richters von dem Präsidenten zu dem Vorfall unter Vorhalt eines anderen als des fraglichen Votums befragt. Er - der damalige Proberichter - habe sich zwar nicht an die Beteiligten des Verfahrens, wohl aber an den Sachverhalt erinnern können, sodass nach seiner Auffassung eine Identifikation der fraglichen Akte ohne Zweifel möglich gewesen wäre. Über das Gespräch wurde ein Protokoll aufgenommen, von dem dem Richter kein Doppel ausgehändigt wurde. Der Präsident hat diesem Vortrag nicht mehr widersprochen.
3. Die Beurteilung ist auch aus weiteren - eigenständig tragenden - Gründen rechtswidrig. Die ihr zugrunde liegenden Wertungen sind zum Teil nicht plausibel und nachvollziehbar begründet und beruhen auch auf rechtlich nicht vertretbaren oder dem Kläger jedenfalls nicht anzulastenden Bewertungen der richterlichen Arbeit.
Wie oben - unter 1. - bereits ausgeführt, liegt es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, worauf er im einzelnen sein Gesamturteil stützt. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Der Dienstherr kann einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen sowie aus einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und -beobachtungen während des Beurteilungszeitraums wertende Schlussfolgerungen ziehen, ferner die hierbei abgegebenen Werturteile bei der Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung, im Widerspruchsverfahren und grundsätzlich auch noch im Verwaltungsstreitverfahren näher erörtern und konkretisieren. Dabei kommt es in der Regel bei der Beurteilung eines Beamten nicht darauf an, ob - entsprechend der neueren Rechtsprechung zur gerichtlichen Prüfungsdichte bei Prüfungsentscheidungen - die zu bewertende dienstliche Arbeit und deren Ergebnisse auf vertretbaren Ansichten des zu Beurteilenden beruhen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1998 - 2 B 87.97 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 19, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60,245.
Ob vorliegend mit Blick auf die richterliche Unabhängigkeit anderes gilt und ob die sachlichen Beanstandungen zum Teil auch als Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit verstanden werden können und dies ein zusätzlicher - ebenfalls eigenständig tragender - Grund ist, die Beurteilung aufzuheben, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn die eingangs unter 3. erwähnten Beurteilungsfehler treffen auch ohne Beachtung der Frage, in welchem Maße die richterliche Unabhängigkeit gegenüber dem Beurteilenden Entscheidungsfreiräume einräumt, auf zwei der drei von dem Präsidenten des Finanzgerichts als schwerwiegend bewerteten Beanstandungen zu. Damit erweisen sich die Beurteilungsgrundlagen in zwei von drei Fällen als rechtsfehlerhaft.
a) Dem Kläger ist zu unrecht vorgehalten worden, das Verfahren XXXX nicht hinreichend gefördert zu haben. In diesem Zusammenhang sind der wertenden Entscheidung des Beurteilers Tatsachen zugrunde gelegt worden, die von ihm erst nach dem Beurteilungszeitraum (.. . .. . .... - .. . .. . ....) festgestellt worden sein können. Er hat damit entgegen den normativen Vorgaben über den Beurteilungszeitraum die tragende Berechtigung für eine Regelbeurteilung, nämlich anhand gleicher Maßstäbe unter Berücksichtigung der im jeweils gleichen Zeitraum gezeigten Leistungen und der allein in diesem Zeitraum gewonnen Eindrücke eine genauere Vergleichbarkeit der Beurteilten zu ermöglichen, in einem nicht mehr nur untergeordneten Umfang nicht beachtet. Das fragliche Verfahren wurde von dem Bundesfinanzhof an das Finanzgericht .... zurückverwiesen und ging dort am .. . .. . .... ein. Der Kläger habe das in sein Dezernat fallende Verfahren - wie mehrfach betont wird - erst anderthalb Jahre später - gegen Ende des Jahres .... - bearbeitet. Der Präsident führt dazu aus, ihm sei bewusst, dass der Beurteilungszeitraum insoweit überschritten sei, es sei jedoch bereits für die Zeit vom .. . .. . .... bis zum Jahresende von einer mangelnden Förderung des Verfahrens auszugehen. Dieser Rückschluss ist - bezogen auf den Beurteilungszeitraum - nicht ohne Rechtsfehler möglich. Es mag unter Umständen denkbar sein, aus nachträglich bekannt gewordenen Umständen ergänzende Erkenntnisse über Vorgänge zu gewinnen, die einen früheren Zeitraum betreffen. Beispielhaft kommt dies etwa in Betracht, wenn Feststellungen zur Bewährung von Probebeamten in der Probezeit zu treffen sind und sich die nähere Überprüfung bereits in der Probezeit festgestellter Befunde - etwa schwierigerer medizinischer Art - über einen längeren Zeitraum und über das Ende der Probezeit hinaus hinziehen. Eine vergleichbare Situation ist hier jedoch nicht im Ansatz zu erkennen. Anzunehmen, dass das Verfahren nicht hinreichend gefördert worden wäre, mag durch die erst .... eingetretene Situation gerechtfertigt sein. Vor dem .. . .. . .... - dem Beurteilungsstichtag - war es jedoch vertretbar, wenn nicht sogar geboten, die Bearbeitung der Sache zurückzustellen, da gegen die zurückverweisende Entscheidung des Bundesfinanzhofs eine Verfassungsbeschwerde anhängig gewesen ist, wovon die Beteiligten des Verfahrens und der Kläger wussten. Unbeschadet der Frage, ob dies zu bewerten dem Kläger als Richter oder dem Präsidenten als Dienstvorgesetzten zustand, wirft der Präsident dem Kläger insoweit zu dem Vorwurf mangelnder Verfahrensförderung widersprüchlich vor, sein Wissen um diese Verfassungsbeschwerde nicht aktenkundig gemacht und das Verfahren erst anderthalb Jahre später bearbeitet zu haben. Dies ist mit Blick auf den Vorwurf unterbliebener Verfahrensförderung nicht verständlich, zumal sich der Anfang .... ergangene Beschluss des Bundesverfassungsgerichts in Kopie in der streitigen Akte befindet und damit zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung sowie des Widerspruchsbescheides dem Präsidenten bekannt gewesen sein muss. Der weitere Schluss des Präsidenten, der Kläger hätte im Anschluss an einen solchen vermeintlich gebotenen Vermerk über das Ruhen oder die Aussetzung des Verfahrens zu entscheiden gehabt, ist hinsichtlich des Ruhens (§ 251 ZPO, § 155 FGO) mangels eines Antrages der Beteiligten schlicht falsch, hinsichtlich der Aussetzung eine Frage, die das Gericht - dies sind der Senat oder der Einzelrichter, in diesem Stadium des Verfahrens jedenfalls nicht der Kläger als Berichterstatter oder der Präsident als Dienstvorgesetzter - nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (§ 74 FGO: "kann") zu entscheiden haben. Die Beanstandung, der Kläger hätte den Beteiligten nach Eingang des Verfahrens beim Finanzgericht .... zumindest über das neue Aktenzeichen informieren müssen, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Warum der Kläger anstelle des Vorsitzenden oder der Geschäftsstelle dafür zuständig gewesen sein soll, eine solche Eingangsmitteilung an die Beteiligten zu verfügen, ist nicht ersichtlich und konnte von dem Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter erläutert werden.
b) Als weitere gravierende Beanstandung ist die Behandlung des Aussetzungsverfahrens XXXX genannt, das von dem Kläger nicht hinreichend und erst im Anschluss an eine Geschäftsprüfung des Präsidenten gefördert worden sein soll. Im Hinblick auf die von dem Kläger für den fraglichen Zeitraum angeführte unstreitige erhebliche Sitzungstätigkeit des Senats hieß es dazu ergänzend, der Kläger habe falsche Arbeitsschwerpunkte gesetzt und den summarischen Charakter des Aussetzungsverfahrens verkannt. Diese Bewertung ist mit Blick auf den konkreten Verfahrensgang und den Umfang der zumindest nicht allein vom Kläger zu vertretenden Belastung des Senats durch Sitzungstätigkeit in dem fraglichen Zeitraum sowie mit Blick auf die aus dem Verfahrensgang ablesbare Schwierigkeit und Bedeutung der Sache widersprüchlich und nicht nachvollziehbar begründet. Der Präsident hat seiner Bewertung nach den aus dem Widerspruchsbescheid ersichtlichen Angaben einen zulasten des Klägers unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Dort hieß es im Kern, seit Durchführung eines Erörterungstermins und dem Eingang des letzten Schriftsatzes bis zur Abfassung eines Beschlussentwurfes seien mehr als weitere drei Monate vergangen, sodass die Gesamtverfahrensdauer von rund anderthalb Jahren trotz der Schwierigkeit der Sache der Eigenart eines Aussetzungsverfahrens widerspreche. Er, der Präsident, habe davon abgesehen, wegen der Verfahrensdauer dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen. Dabei wird bereits nicht in die Bewertung eingestellt, dass der Kläger in diesem fraglichen dreimonatigen Zeitraum eine Vielzahl von Sitzungen durchzuführen hatte und die Verfahrensdauer vom Eingang des Verfahrens bis zum Beginn des Jahres XXXX im Anschluss an ein Gespräch zwischen dem Präsidenten und dem Vorsitzenden R. seinerzeit nicht mehr beanstandet worden war, dies unter anderem wegen der Komplexität und der Schwierigkeit der Sache sowie der mangelhaften vorgerichtlichen Sachverhaltsaufklärung durch die Behörde. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund ist der Vorhalt, der Kläger habe den summarischen Charakter des Verfahrens nicht hinreichend beachtet, unverständlich und widersprüchlich. Im Klageverfahren wurde zudem übereinstimmend unter Benennung von Einzelheiten vorgetragen, dass der Kläger in der Zeit von .... bis .... .... fünf Senatssitzungen mit eigenen Verfahren durchgeführt hatte, ferner eine Berichterstattersitzung und einen Erörterungstermin. In dem fraglichen Verfahren XXXX hatte der Vorsitzende zudem am .. . .. . .... einen zweiten Erörterungstermin durchgeführt, der zu keiner Erledigung des Verfahrens führte. Der verfahrensabschließende Beschluss datiert vom .. . .. . ...., wie von dem Kläger bereits im Widerspruchsverfahren vorgetragen worden ist. Von dem Beklagten wird in tatsächlicher Hinsicht nicht im Ansatz plausibel gemacht, wie sich die auch von ihm zugestandene Schwierigkeit, der Umfang des Verfahrens und die Höhe der in Streit stehenden Forderung des Finanzamtes - ein siebenstelliger Betrag - zu dem von dem Präsidenten wiederholt unterstrichenen Grundsatz des summarischen Charakters des Aussetzungsverfahrens und der mangelnden Befähigung des Klägers zur (anstandslosen) Bearbeitung schwierigerer Fälle verhalten sollen, nachdem der Kläger und offenbar auch der Vorsitzende versucht hatten, das Verfahren durch jeweils eine Erörterung einer Erledigung zuzuführen bzw. "Grund in die Sache zu bringen", wohingegen das Finanzamt seiner Entscheidung nur unzureichend ermittelte Tatsachen zugrunde gelegt hatte.
Der im Klageverfahren dahingehend modifizierte Vorwurf mangelnder Förderung des Verfahrens, der Kläger habe in der Zeit bis .... .... durch die Terminierung verschiedener anderer, zum Teil erst wenige Monate anhängiger Verfahren falsche Prioritäten gesetzt, ist ebenfalls nicht verständlich. Die Anberaumung und Terminierung von Sitzungen des Spruchkörpers ist eine originäre Aufgabe des oder der Vorsitzenden. Wie der Kläger in diesem Zusammenhang - jedenfalls, soweit die fünf Senatssitzungen in Rede stehen - durch Terminierung von Verfahren falsche Prioritäten setzen will, ist nicht verständlich. Ohne die Mitwirkung und das Einverständnis des Vorsitzenden, wenn nicht gar erst auf dessen Veranlassung, finden derartige Sitzungen nicht statt.
c) Der als gravierend beanstandete weitere Mangel, der Kläger habe in dem Verfahren XXXX nicht von dem Einverständnis des Beigeladenen mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle des Senats ausgehen dürfen und habe damit anstelle des Senats als unzuständiger Richter in der Sache entschieden, ist im Ergebnis zutreffend. Es ist allerdings nicht hinreichend sicher und kann mit Blick auf die übrigen Beurteilungsfehler offen bleiben, ob die von dem Präsidenten gegebene Begründung das von ihm abgegebene Werturteil überhaupt trägt. Denn im Widerspruchsbescheid heißt es sinngemäß, der Kläger habe bei den anderen Verfahrensbeteiligten ausdrücklich angefragt, ob sie mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle des Senats einverstanden seien, und damit entweder die Beteiligtenstellung des Beigeladenen verkannt oder die Einholung dessen Einverständniserklärung vergessen. Tatsächlich hat der Kläger das Einverständnis der Beteiligten zu einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle des Senats nach § 79a Abs. 3 FGO mit Ausnahme des Einverständnisses des von ihm offenkundig noch nicht erfassten Beigeladenen eingeholt und die Sache terminiert, dann die Erforderlichkeit der Beiladung erkannt und veranlasst, dass diese mit Beschluss des Senats vom .. . .. . .... nachgeholt wird. Die Sitzung wurde vertagt. Der in den Niederlanden befindliche Beigeladene ist über das Verfahren nach § 14 Abs. 3 VwZG unter Bezugnahme auf die §§ 174, 175 ZPO - anstelle nach § 53 Abs. 3 FGO - aufgefordert worden, einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Die Aufforderung nebst Beiladungsbeschluss konnte über die deutsche Auslandsvertretung nicht rechtzeitig zugestellt (§ 14 Abs. 3 VwZG) werden. Nachdem dies erst kurz vor dem Termin nachgewiesen war, erfolgte nach vorheriger Terminsaufhebung eine Ladung zum .. . .. . ..... Diese Ladung erfolgte hinsichtlich des Beigeladenen formlos, nachdem dieser keinen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benannt hatte. Ob dies rechtmäßig war, nachdem bereits die offenkundig falschen Vorschriften in der Aufforderung benannt waren (§§ 174, 175 ZPO anstelle des § 53 Abs. 3 FGO), mag offen bleiben. Denn ein Zugang der Ladung, an die man das eventuelle konkludente Einverständnis des Beigeladenen mit der Entscheidung durch den Berichterstatter allenfalls noch vertretbar knüpfen könnte, ist nicht nachgewiesen. Aufgrund der besonderen Zustellungsvorschriften galt die bloße Aufgabe zur Post als ausreichend, ohne dass es eines weiteren Nachweises des Zugangs der Ladung bedurft hätte.
Der Umstand, dass nach alledem dem Kläger in diesem Zusammenhang im Ergebnis zu Recht als grob einschätzbare Fehler unterlaufen sind, lässt indes die Gesamtwürdigung des Beurteilungsvorgangs nicht in einem anderen Licht erscheinen. Denn gerade auch das Ergebnis dieser Aktenüberprüfung ist nicht erkennbar gewichtend in Beziehung gesetzt worden zu anderen schwierigen Fällen, die der Kläger entsprechend dem Beurteilungstext vom .. . .. . .... auf der Grundlage umfassender Kenntnis des Steuerrechts auch bei umfangreichem Prozessstoff unter Herausstellung des Wesentlichen in zutreffender Anwendung seiner Rechtskenntnisse zu ordnen versteht, was ihm "nicht schwer fällt". Die (Mit-)Gewichtung dieser schwerwiegend fehlerhaften Aktenbearbeitung erschließt sich für die Gesamtbewertung ersichtlich aus dem Umstand, dass die oben bereits behandelten zwei weiteren vermeintlich schwerwiegend fehlerhaft bearbeiteten Aktenbearbeitungen zugrunde gelegt worden sind. Da diese Fehler in Wahrheit aber nicht bestanden, ist nicht auszuschließen, dass der Präsident des Finanzgerichts in Kenntnis der vorliegenden Bewertungsfehler zu einem anderen Beurteilungsergebnis gekommen wäre. Dies gilt auch gerade im Blick auf die zur "Abrundung des Gesamteindrucks" herangezogenen aus der Sicht des Präsidenten des Finanzgerichts vorliegenden "eher geringfügigen Fehler", die durch ihre angebliche "Häufung eine quantitative und qualitative Relevanz bei der Beurteilung erlangen und den Eindruck verstärken, dass dem" Kläger "die berufliche Souveränität fehlt, die für eine Spitzenbeurteilung erforderlich ist". Denn diesen - für sich betrachtet - eher geringfügigen Fehlern fehlt damit nach Wegfall zweier von drei schwerwiegenden Fehlbearbeitungen der angenommene Bezugspunkt, und auch hier gilt, dass ein gewichtendes Verhältnis zu eventuell zahlreichen fehlerfreien Aktenbearbeitungen nicht erkennbar ist. Daran ändert nichts, dass der Präsident des Finanzgerichts insoweit am Ende des Widerspruchsbescheides unter cc) von einem nicht näher erläuterten "Toleranzbereich" von Fehlerquoten ausgeht, welchen die dem Kläger vorgehaltenen Fehlleistungen angeblich überschritten hätten. Die abstrakte Erwähnung eines derartigen Toleranzbereiches bringt keinen Gewinn für die Frage, welche konkreten Bezugspunkte insoweit bestehen und vermag in einem Fall wie diesem die umfassende In-Bezug-Nahme und Gewichtung des Gesamtleistungsbildes des Klägers nicht zu ersetzen. Zu einigen das Gesamtbild angeblich "abrundenden" Vorhaltungen ist deswegen nur noch - nicht entscheidungstragend - Folgendes zu bemerken:
Die Kritik des Präsidenten, § 174 ZPO sei im finanzgerichtlichen Verfahren nicht anwendbar, traf damals zu. Nach § 53 Abs. 2 FGO in der bis zum 01. Juli 2002 geltenden Fassung hatten Zustellungen nach dem Verwaltungszustellungsgesetz zu erfolgen. Der Kläger hat insoweit einen Fehler begangen, den als erwähnenswert einzuschätzen zumindest nicht völlig ungerechtfertigt - beurteilungsfehlerhaft - ist. Heute ist § 53 Abs. 2 FGO dahin gehend geändert, dass nur noch nach den §§ 166 ff ZPO zuzustellen ist. Beide Regelungen stehen bzw. standen unter dem Vorbehalt, dass die FGO keine Sonderregelungen enthielt,
vgl. Tipke/Kruse, § 53 FGO, Rn. 6,
die hier in § 53 Abs. 3 FGO zu sehen ist.
In Bezug auf das Verfahren XXXX beanstandet der Beklagte, der Kläger habe im Erörterungstermin eine unrichtige Rechtsgrundlage für die vorzunehmende Beiladung angegeben. Denn die für die Beiladung nach § 174 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 AO erforderliche Anregung oder ein Antrag des Finanzamts hätten gefehlt, und die Beiladung habe nach § 60 Abs. 3 FGO erfolgen müssen. Ob es, wie es der Kläger vorträgt, im Erörterungstermin zu entsprechenden Äußerungen des Vertreters des Finanzamtes gekommen ist und ob dessen Anregung durch die Unterschrift - des Terminsvertreters des Finanzamtes - unter das Terminsprotokoll dokumentiert werde, bedarf keiner Aufklärung. Es ist schließlich kein Beschluss nach § 174 Abs. 4, Abs. 5 AO ergangen oder von dem Kläger entworfen worden, wozu es eines solchen Antrages bedurft hätte. Erörterungstermine können im Rahmen der richterlichen Arbeit zu verschiedensten verfahrensbezogenen Zwecken durchgeführt werden, wobei etwaige Sachaufklärungen und - je nach Verfahrenslage - mehr oder weniger detaillierte Rechtsgespräche zum bisherigen und/oder weiteren Verfahren die Regel bilden mögen. Der Inhalt des Protokolls umfasst dabei nicht - im Hinblick darauf, dass kein Beiladungsbeschluss anstand, auch hier nicht - notwendigerweise den etwaigen Antrag des Vertreters des Finanzamtes, dass beizuladen sei. Der Protokollinhalt und die dazu erfolgte "Einlassung" des Klägers zeugen allenfalls von Ungeschick, sind aber ersichtlich nicht gesetzeswidrig.
Dem Kläger wird ferner vorgeworfen, die Namen der ehrenamtlichen Richter in dem von den Beteiligten so genannten "Originalurteil" - gemeint ist das in der Gerichtsakte befindliche unterschriebene Urteil, für dessen Rubrum es einen auszufüllenden Vordruck gibt - des Verfahrens XXXX nicht eingesetzt und im Urteil des Verfahrens XXXX die vorgedruckte Tenorierung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht (korrekt) gestrichen zu haben. Beide Vorwürfe treffen insoweit zu, als die Vordrucke (im Übrigen: insgesamt) nicht vollständig ausgefüllt worden sind. Die Erwiderung des Klägers, bei Senatsurteilen, die er als Berichterstatter abgefasst habe, könne nicht ihm allein die Verantwortung übertragen werden, liegt neben der Sache, weil der Vorsitzende und der Mitberichterstatter vorliegend nicht beurteilt werden. Der weitere Einwand des Klägers, die unvollständige Ausfüllung sei im Finanzgericht .... üblich, und zwar in der Weise, dass die Geschäftsstelle bzw. die Kanzlei die fehlenden Angaben nachträgt, wie auch die jeweilige Ausfertigung erweise, greift allerdings durch. Der Kläger benennt die 1. bis 3. und 5. bis 15. Senate, in denen derart verfahren werde. Nach der ständigen Übung im Finanzgericht XXXXXX übernähmen darüber hinaus die Schreibkräfte bzw. die Beamten des gehobenen Dienstes die nicht durchgestrichene Formel über die vorläufige Vollstreckbarkeit von sich aus nicht in die Urteilsausfertigungen, wenn die Klägerseite - wie im Verfahren XXXX - unterliege. Das Vorbringen wird von dem Beklagten nur unsubstantiiert bestritten. Der Präsident trägt vor, dies könne zum Teil sein, er habe sich aber stichprobenartig überzeugt, dass Richter die Vordrucke korrekt ausfüllten. Dies entkräftet nicht bereits, dass eine dem Vortrag des Klägers entsprechende Übung besteht oder bestand. Für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens spricht, dass in beiden Verfahren Entscheidungen des Senats ergangen waren und der Vorsitzende sowie der Mitberichterstatter die Art und Weise des Ausfüllens der Formulare offensichtlich nicht beanstandet haben. Der Kläger kann insoweit für sich beanspruchen, dass das Abstellen auf die hier tatsächlich vorliegenden Ungenauigkeiten einen Verstoß gegen Art. 3 GG beinhaltet, wenn nämlich der Senat sowie gegebenenfalls auch der Präsident eine gewisse Praxis ausdrücklich oder stillschweigend dulden und dem zu Beurteilenden diese Praxis unvermittelt vorgehalten wird. Anderes könnte gelten, wenn etwa zunächst zur künftigen Beachtung dieser - wichtigen - Formalien angehalten worden wäre, etwa durch eine Hausverfügung, und der Kläger sich weiterhin auf die ergänzende Arbeit des nichtrichterlichen Dienstes (fehlerhaft) verlassen hätte. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich.
4. Die vorgenannten sachlichen Beanstandungen der richterlichen Arbeit des Klägers sind zum Teil als Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit zu bewerten, was allein schon zwingend zur Folge hat, dass die Beurteilung aufzuheben ist.
Nach Abschnitt III Nr. 3 AV sind bei der Beurteilung die sich aus den §§ 25 und 26 des Deutschen Richtergesetzes - DRiG - ergebenden Beschränkungen zu beachten. § 25 DRiG besagt in Übereinstimmung mit Art. 97 Abs. 1 GG, dass Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Rahmen der Ausübung des Beurteilungsspielraums ist eine der von dem Dienstvorgesetzten zu beachtenden normativen Vorgaben - insoweit anders als im Rahmen der Beurteilung eines (Finanz-)Beamten - die richterliche Unabhängigkeit selbst, die ein hergebrachter Grundsatz des richterlichen Amtsrechts ist und auch im Rahmen der Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung umfassende Geltung beansprucht. Art. 97 Abs. 1 GG enthält zwar kein Grundrecht der zu beurteilenden Richter, Art. 33 Abs. 5 GG umfasst aber auch die hergebrachte Stellung besonderer Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes und räumt ihnen grundrechtsähnliche Individualrechte ein, soweit sich für sie vom Gesetzgeber zu beachtende hergebrachte Grundsätze des richterlichen Amtsrechts nachweisen lassen, die gerade die persönliche Rechtsstellung des Richters mitgestalten. Zu den hergebrachten Grundsätzen des Richteramtsrechts zählt insbesondere der Grundsatz der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit. Die hier allein in Rede stehende sachliche Unabhängigkeit ist gewährleistet, wenn der Richter seine Entscheidung frei von Weisungen fällen kann. Sie ist allen Richtern verfassungsrechtlich garantiert und kann auch innerhalb der Gerichtsbarkeit, unter Umständen sogar im Innenverhältnis eines Spruchkörpers Wirkung entfalten. Die sachliche Unabhängigkeit schützt auch vor solchen internen Eingriffen anderer Richter, für die es an einer Ermächtigung zur Wahrnehmung richterlicher Funktionen nach jedem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt fehlt.
Vgl. zusammenfassend BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Februar 1996 - 2 BvR 136/96 -, NJW 1996, 2149.
Die dienstliche Beurteilung, verstanden als Verfahren und als Akt der Bewertung richterlicher Tätigkeit, hat damit die so umschriebene Unabhängigkeit des Richters zu respektieren. Die Verwaltungsgerichte haben bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit dienstlicher Beurteilungen nicht allein bei der Auslegung von Rechtsvorschriften über Richterbeurteilungen Art. 97 Abs. 1 GG in ihre Erwägungen einzubeziehen, sondern sind auch befugt, in dem gegebenen Zusammenhang die Beachtung der richterlichen Unabhängigkeit in sachlicher und persönlicher Hinsicht unmittelbar selbst zu überprüfen. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 26 Abs. 3 DRiG gegen Maßnahmen der Dienstaufsicht mit der Behauptung, eine solche Aufsichtsmaßnahme beeinträchtige die richterliche Unabhängigkeit, der Rechtsweg zu den Richterdienstgerichten eröffnet ist. Der unter anderem auf § 26 Abs. 3 DRiG sowie die (sinngemäße) Anwendung des § 68 Abs. 3 DRiG gestützten Wertung, über die Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit könne auch in dem gegebenen Zusammenhang, dass nämlich über die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung zu entscheiden ist, allein durch Richterdienstgerichte entschieden werden,
vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2002 - RiZ (R) 2/01 -, NJW 2003, 382, Urteil vom 10. August 2001 - RiZ (R) 5/00 -, NJW 2002, 359,
folgt der Senat nicht uneingeschränkt. Die undifferenzierte Annahme, der Rechtsweg zu den Richterdienstgerichten sei immer dann - den Verwaltungsrechtsweg ausschließend - eröffnet, wenn Streitgegenstand die Behauptung sei, die richterliche Unabhängigkeit werde durch eine dienstliche Beurteilung verletzt, beruht auf der vom Senat nicht geteilten Ansicht, dienstliche Beurteilungen seien grundsätzlich als Maßnahmen der Dienstaufsicht zu bewerten. Dienstaufsicht ist nach der Rechtsprechung des Dienstgerichts des Bundes mit Blick auf den Zweck des § 26 Abs. 3 DRiG, den Richtern einen möglichst umfassenden Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Dienstaufsicht zu gewähren, von jeher weit gefasst worden. Es genügt danach jede Einflussnahme, die sich auch nur mittelbar auf die Tätigkeit des Richters auswirken kann.
Vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2002 - RiZ (R) 2/01 - m.w.N.
Entsprechend ist die dienstliche Beurteilung, da sie sich angeblich in jedem Fall kritisch mit der richterlichen Tätigkeit befasst, als Meinungsäußerung der dienstaufsichtsführenden Stelle über den betreffenden Richter bewertet worden. Wenn etwa eine positiv zu wertende oder gar belobigende, in keiner Weise als Manipulation oder als mittelbarer Zwang zu einem bestimmten dienstlichen Verhalten zu verstehende dienstliche Beurteilung in Rede steht, kann jedoch von einer aufsichtlichen Maßnahme auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofes kaum ausgegangen werden. Es soll daher nicht auf die dienst- oder amtsrechtliche Qualifikation des zur Prüfung gestellten Verhaltens, sondern allein auf die mögliche Wirkung der Beurteilung auf die rechtsprechende Tätigkeit des Richters ankommen.
BGH, Urteil vom 10. August 2001 - RiZ(R) 5/00 -, ZBR 2002, 215 -, Urteil vom XX. Januar 1995 - RiZ (R) 3/94 -, DRiZ 1995, 352.
All dies übersieht jedoch, dass unter Dienstaufsicht im Sinne des öffentlich-rechtlichen Dienstrechts im allgemeinen die personenrechtliche Aufsicht über die Pflichterfüllung des Amtsinhabers im Innenverhältnis zu seinem Dienstherren durch den Dienstvorgesetzten zu verstehen ist. Dieser hat den Richter als Amtswalter im Umfang der dienstaufsichtsrechtlichen Befugnisse zu beobachten und zu korrigieren, wenn dazu Veranlassung besteht. Die dienstliche Beurteilung hat hingegen den Zweck, die eignungs- und leistungsgemäße Verwendung des Beamten oder Richters sicher zu stellen. Sie soll in erster Linie eine Personalauswahl ermöglichen, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird.
Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Teil C, Rnrn. 495, 626.
Die dienstliche Beurteilung des Beamten oder Richters dient vor allem der von Verfassungswegen gebotenen zuverlässigen Klärung einer "Wettbewerbssituation" der für die Besetzung von Dienstposten oder für Beförderungen in Betracht kommenden Personen unter den Gesichtspunkten der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 27.02 -, BVerwGE 117, 81, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 34.99 -, ZBR 2001, 36.
Ein Zusammenhang mit einer personenrechtlichen Aufsicht über den Richter besteht damit grundsätzlich nicht und hätte, soweit als Aufsichtsmaßnahme zu qualifizierende, in die persönliche oder sachliche Unabhängigkeit eingreifende Elemente in der Beurteilung enthalten sind, zwingend deren Rechtswidrigkeit zur Folge. In diesem Falle bestünde, da Maßnahmen der Dienstaufsicht und eine dienstliche Beurteilung in einer einzelnen Maßnahme des Dienstherrn zusammen gefasst wären, die Möglichkeit, den Verwaltungsrechtsweg und den Rechtsweg zu den Richterdienstgerichten zu beschreiten. Die dienstliche Beurteilung könnte in derartigen Fällen als Maßnahme der Dienstaufsicht gelten, wenn dem Richter etwa (ausnahmsweise) künftiges Verhalten direkt aufgegeben oder auch nur mittelbar nahe gelegt und damit auf die künftige richterliche Verfahrensführung und Entscheidungsfindung eingewirkt wird.
Im Übrigen gilt hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung jedoch, dass der Streitgegenstand, über den auf dem Verwaltungsrechtsweg entschieden wird, unteilbar ist. Die verschiedenen Einwendungen, die der Kläger gegen die von ihm angegriffene dienstliche Beurteilung konkret erhoben hat oder die er erheben könnte, dienen nur als verschiedene rechtliche und tatsächliche Begründungselemente des vom Kläger als Streitgegenstand in den Prozess eingeführten einheitlichen Anspruchs auf fehlerfreie Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Beurteilungsspielraums. Sie sind indes nicht etwa abtrennbare Teile eines Streitgegenstandes. Das Gesetz fordert die Abgabe eines einheitlichen Gesamturteils über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung, wobei die Beurteilung von Richtern und Staatsanwälten nach Maßgabe der § 4 Abs. 1 Satz 2 LRiG und § 104 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW gewisse Modifikationen enthält (vgl. Abschnitt III. Nr. 5 AV), die vorliegend an der zusammenfassenden einheitlichen Würdigung im Sinne eines einheitlichen Gesamturteils nichts ändern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. August 1980 - 12 A 2169/78 -, DÖD 1980, 277.
Dies steht einer Zerlegung des Streitgegenstandes in einzelne fehlerbehaftete bzw. fehlerfreie Teile entgegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 34.99 - a.a.0. (betr. dienstliche Beurteilung), Urteil vom 09. Juni 1983 - 2 C 34.80 -, BVerwGE 67, 222 (betr. Amtstracht).
Es begründet zugleich die (einheitliche) Zuständigkeit des Senats, die hier strittige Beurteilung umfassend auch daraufhin zu überprüfen, ob sie an einem Mangel unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in die richterliche Unabhängigkeit leidet.
Die dienstliche Beurteilung vom .. . .. . .... in der Fassung, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, beruht auf Wertungen des Präsidenten, die die richterliche Unabhängigkeit des Klägers nicht hinreichend beachten. Sie ist auch aus diesem selbstständig tragenden Grund aufzuheben.
Der Vorwurf, das Verfahren XXXX nicht in dem gebotenen Maße gefördert zu haben, beruht auf einer Wertung, die die richterliche Unabhängigkeit verletzt. Ob, wann und mit welcher Priorität und Reihenfolge die Bearbeitung von Verfahren, namentlich ganz bestimmter Verfahren erfolgen soll, betrifft Verfahrensfragen, die der richterlichen Unabhängigkeit im engeren Sinne zuzuordnen und der Bewertung durch den Dienstherrn in der Regel entzogen sind. Ausnahmen kommen insoweit in Betracht, wenn es um Fragen der Sicherung des ordnungsgemäßen Geschäftsablaufes des Gerichts geht, sodass der Vorhalt verzögerter Terminierung älterer Sachen oder überdurchschnittlicher Rückstände im Einzelfall noch zulässig sein kann.
Vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1995 - RiZ(R) 3/94 -, DRiZ 1995, 352 m.w.N.
Eine Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit liegt auch nicht etwa schon vor, wenn in der Beurteilung die richterliche Amtsführung und spezifische richterliche Fähigkeiten bewertet werden. Diese Bewertung ist vielmehr gerade Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung und Vorfrage des Gesamturteils oder des zusammenfassenden Urteils einer Beurteilung, die der Dienstherr in aller Regel zur Grundlage leistungsorientierter Personalauswahlentscheidungen macht. Sachliche Unabhängigkeit bedeutet in erster Linie Weisungsfreiheit. Daher verletzt die dienstliche Beurteilung eines Richters seine Unabhängigkeit, wenn sie auf eine direkte oder indirekte Weisung hinausläuft, wie der Richter in Zukunft verfahren oder entscheiden soll. Insoweit muss sich die Beurteilung auch jeder psychologischen Einflussnahme enthalten. Sie ist unzulässig, wenn der Richter durch die in ihr enthaltene Kritik veranlasst werden könnte, eine Verfahrens- oder Sachentscheidung in einem anderen Sinne als ohne diese Kritik zu treffen.
Vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2002 - RiZ (R) 4/01 -, NJW-RR 2003, 492, Urteil vom 10. August 2001 - RiZ (R) 5/00 -, NJW 2002, 359, Urteil vom 14. April 1997 - RiZ (R) 3/96 -, DRiZ 1998, 20.
Letzteres trifft im gegebenen Zusammenhang hinsichtlich der dem Kernbereich der richterlichen Unabhängigkeit zuzurechnenden Kompetenz des Richters zur alleinigen Entscheidung über die Reihenfolge der Bearbeitung zu: Nachdem das fragliche Verfahren von dem Bundesfinanzhof an das Finanzgericht .... zurückverwiesen worden war und andererseits gegen diese Entscheidung des Bundesfinanzhofs eine Verfassungsbeschwerde anhängig gewesen ist, oblag es ausschließlich dem Kläger, im Rahmen seiner richterlichen Unabhängigkeit zu entscheiden, ob das Verfahren in dieser Zeit zu fördern ist. In der vorgefundenen Verfahrenslage kamen im Wesentlichen die Vornahme der aufgegebenen Sachverhaltsaufklärung und das Abwarten der verfassungsgerichtlichen Entscheidung in Betracht. Die weitere Förderung des Verfahrens hätte auch als Verschwendung von Arbeitskraft betrachtet werden können, da die Verfassungsbeschwerde Erfolg haben und sich die weitere Sachaufklärung als überflüssig erweisen könnte. Der eventuell vergebliche Aufwand hätte sich zudem notwendigerweise zum Nachteil anderer Verfahren ausgewirkt, die in der aufgewendeten Zeit nicht hätten bearbeitet werden können. Darüber hinaus ist der aus den oben genannten Gründen ohnehin sachlich unrichtige Vorhalt, der Kläger hätte über das Ruhen oder die Aussetzung des Verfahrens zu entscheiden gehabt, nicht ohne einen weiteren Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit möglich. Denn ohne den Antrag der Beteiligten konnte über das Ruhen (§ 251 ZPO, § 155 FGO) nicht entschieden werden, und die Beschlussfassung über die Aussetzung steht im Ermessen des Gerichts (§ 74 FGO). Eine Pflicht zur vorrangigen Förderung von in die Vorinstanz zurück verwiesenen Verfahren besteht nicht, insbesondere nicht in dem vorliegenden Zusammenhang.
Die Beurteilung enthält einen weiteren unzulässigen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit. Als eine der gravierenden Beanstandungen ist die Behandlung des Aussetzungsverfahrens XXXX genannt worden, das von dem Kläger nicht hinreichend und erst im Anschluss an eine Geschäftsprüfung durch den Präsidenten gefördert worden sein soll. Der gegen den Kläger erhobene Vorwurf, in dem fraglichen Zeitraum eine erhebliche Sitzungstätigkeit entfaltet und damit falsche Arbeitsschwerpunkte gesetzt zu haben, ist mit Blick auf die oben bereits erörterten Umstände, dass nämlich die Anberaumung und Terminierung von Sitzungen des Spruchkörpers eine originäre Aufgabe des oder der Vorsitzenden ist und das Aussetzungsverfahren eine nicht unerhebliche Komplexität und Schwierigkeit sowie wegen der Höhe der streitigen Forderung auch eine hohe wirtschaftliche Bedeutung aufwies, ferner mangelhaft vorgerichtlich aufgeklärt war, als Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit zu bewerten. Denn der Sachverhalt ist schon im Ansatz nicht dahingehend eindeutig zu bewerten, dass in der gegebenen Situation allein die Förderung des Aussetzungsverfahrens im Sinne einer abschließenden Beschlussfassung im Vordergrund stand und dass das Vorgehen des Klägers bzw. des Senats zu beanstanden wäre. Vielmehr war im richterlichen Dezernat eine die Arbeitsorganisation betreffende Gewichtung vorzunehmen und zu entscheiden, in welcher Weise die richterliche Arbeit fortzuführen ist. Dabei ist mit Blick auf die Tatsache, dass der Kläger die ihm obliegenden richterlichen Aufgaben mit - wie es verschiedentlich heißt - anerkennenswertem Fleiß und unter Erzielung einer sehr hohen Anzahl von Verfahrenserledigungen wahrnimmt, davon auszugehen, dass etwa der Vorwurf fehlenden oder deutlich mangelnden Arbeitseinsatzes, den vorzuhalten die richterliche Unabhängigkeit grundsätzlich nicht beeinträchtigen würde, hier als ersichtlich neben der Sache liegend nicht erhoben werden sollte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwG0 i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwG0 nicht gegeben sind.
- Entscheidungstexte ohne Gewähr -